周麗瓊 馮曉奕

國(guó)浩律師（北京）事務(wù)所

所謂“200人公司”，是指股東人數(shù)超過200人的股份公司。200人是中國(guó)證券市場(chǎng)一個(gè)敏感詞，有關(guān)法律、法規(guī)對(duì)此都作出了規(guī)定。從實(shí)質(zhì)上分析，200人是公募與私募的分界線，公募重在注冊(cè)制，私募重在合格投資者制度，200人的界限是否合理學(xué)界有很多討論，但在國(guó)內(nèi)現(xiàn)行法律監(jiān)管體系下，對(duì)于擬在中國(guó)資本市場(chǎng)尋求一席之地的很多企業(yè)來說，200人是個(gè)需要關(guān)注的問題。

一、上位法的相關(guān)規(guī)定

《公司法》和《證券法》中關(guān)于200人的要求表述如下：

（一）《公司法》對(duì)股份公司發(fā)起人數(shù)量有所限制

《公司法》第78條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。”

也就是說，股份有限公司在成立時(shí)發(fā)起股東人數(shù)不得超過200人，但以后通過定向發(fā)行或者轉(zhuǎn)讓之類股東人數(shù)可能會(huì)超過200人，《公司法》對(duì)此不再限制。

（二）《證券法》對(duì)公開發(fā)行證券的規(guī)定

《證券法》第10條規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（一）向不特定對(duì)象發(fā)行證券；（二）向累計(jì)超過二百人的特定對(duì)象發(fā)行證券；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。”

《證券法》明確規(guī)定未經(jīng)批準(zhǔn)不得公開發(fā)行證券，而超過200人就視為公開發(fā)行證券的一種形式，即向超過200人的特定對(duì)象發(fā)行證券需要經(jīng)過批準(zhǔn)。如果在股份公司設(shè)立后的運(yùn)作過程中，股東人數(shù)實(shí)際超過了200人，這類企業(yè)如果有掛牌、發(fā)行上市的需求，是否有可行的路徑？

二、關(guān)于200人公司擬IPO面臨的問題

在企業(yè)IPO的過程中，最主要的法規(guī)是《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》和《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》。

根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第1 8條規(guī)定，發(fā)行人不得有下列情形：最近36個(gè)月內(nèi)未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券；或者有關(guān)違法行為發(fā)生在36個(gè)月前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)。根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》第20條第2款規(guī)定，發(fā)行人及其控股股東、實(shí)際控制人最近3年內(nèi)不存在未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券，或者有關(guān)違法行為雖然發(fā)生在3年前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)的情形。

因此，未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券，這是一個(gè)禁止項(xiàng)，如果擬IPO的公司報(bào)告期存在這個(gè)問題，或者報(bào)告期前發(fā)生但在報(bào)告期內(nèi)未得到糾正，就無法實(shí)現(xiàn)IPO。股東超過200人的公司是否存在這樣的問題，需要追尋一下200人公司形成的原因和過程。

三、關(guān)于200人公司形成的原因

目前超過200人的“問題公司”主要分以下幾類：

一是2006年《公司法》生效前根據(jù)《股份制企業(yè)試點(diǎn)辦法》（1992年5月15日國(guó)家體改委等體改生[1992]30號(hào)發(fā)布）成立的定向募集公司，內(nèi)部職工直接持股；

二是城市商業(yè)銀行因由城市信用合作社改組而來這一歷史形成背景導(dǎo)致城市商業(yè)銀行股東超過200人：

三是新三板掛牌公司經(jīng)過做市或協(xié)議轉(zhuǎn)讓后導(dǎo)致股東人數(shù)超過200人；

四是股份公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在工會(huì)代持、職工持股會(huì)代持、委托持股或信托持股等股份代持關(guān)系，或者存在通過“持股平臺(tái)”間接持股的安排以致實(shí)際股東超過200人：

五是其他因公司不規(guī)范增發(fā)和股份轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東超過200人的情況。

......

摘自《私募基金實(shí)務(wù)精要2》P373-374頁，法律出版社2018年6月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：《私募基金實(shí)務(wù)精要》為《私募股權(quán)基金的籌備、運(yùn)營(yíng)與管理：操作細(xì)節(jié)與核心范本》《《《私募基金實(shí)務(wù)精要1》姊妹篇，作者專注于高品質(zhì)的私募基金實(shí)務(wù)，致力于推動(dòng)私募基金在實(shí)務(wù)技術(shù)層面的整體發(fā)展。

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