[ 劉建昆 ]——(2004-12-10) / 已閱30076次
偷越國（邊）境芻議
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偷越國（邊）境 構(gòu)成要件 邊境制度 出入境許可 擬制國（邊）界
內(nèi)容簡介：
偷越國（邊）境是一種常見的違法犯罪行為，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成犯罪。國（邊）界，國（邊）境，國（邊）境制度具有不同的含義。偷越國（邊）境的性質(zhì)是違反我國國（邊）境管理法規(guī)所確認(rèn)和保護(hù)的出境許可制度、入境許可制度、指定口岸通行制度。
偷越國（邊）境的外在表現(xiàn)形式是可以分為四種，即未經(jīng)出境許可；未經(jīng)入境許可；不從指定口岸通行；不經(jīng)過邊防檢查。符合其中任何一個或者多個表現(xiàn)的出入境行為，都是偷越國（邊）境。
偷越國（邊）界的構(gòu)成要件，可以分為主體、客體、主觀方面和客觀方面四部分。實(shí)際越界不是構(gòu)成要件，但是會產(chǎn)生法律后果。
偷越國（邊）境是行為犯。邊防檢查一線可以看作法律的擬制國（邊）界。在認(rèn)定既遂的行為程度上，應(yīng)當(dāng)參考合法出入境的情況，根據(jù)具體情況分別認(rèn)定持偽假證接受檢查、登上或即將登上出境的交通工具、事實(shí)入境等為行為既遂。
作者：劉建昆
偷越國（邊）境芻議
“偷越國（邊）境”一詞作為法律術(shù)語，始見于我國1979年《刑法》的“組織運(yùn)送他人偷越國（邊）境罪”，闡發(fā)于全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于嚴(yán)懲組織、運(yùn)送他人偷越國（邊）境的補(bǔ)充規(guī)定》，其第五條規(guī)定：“偷越國（邊）境的，公安機(jī)關(guān)可以處十五日以下拘留，單處或者并處一千元以上五千元以下罰款。”其后，1997年刑法繼承了前法的用法，《刑法》第三百二十二條規(guī)定：“違反國（邊）境管理法規(guī)，偷越國（邊）境，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”
由于世界各國的法律文化傳統(tǒng)不同，對于“偷越國(邊)境”這種社會現(xiàn)象的稱謂和表述也各不相同，有的稱之為“偷渡”、“偷私渡”，也有的國家稱之為“人口走私”，但大多數(shù)國家在正式的法律文本中大都用“偷渡”和“非法移民”這兩個概念。我國實(shí)踐中則常常使用“偷渡”一詞。①
在我國有關(guān)行政法和刑法中，“偷越國（邊）境”經(jīng)常與“非法出入境”等相關(guān)概念混用；由于其視角不同，兼之法律規(guī)定相對簡略，在對該概念的內(nèi)涵和外延在認(rèn)識上至今含混不清。主要包括一下幾種看法：
1．偷越國（邊）境行為，即指違反我國國（邊）境管理法律法規(guī)，非法出入我國國（邊）境的行為。②
2．偷越國（邊）境，指違反出入國（邊）境的管理法規(guī)，不經(jīng)規(guī)定的口岸、關(guān)卡私自出入我國的國（邊）境，或者未辦理合法的手續(xù)，或者騙取出入境證件，經(jīng)口岸、關(guān)卡蒙混出入我國國（邊）境。偷越除了從陸地非法出入國（邊）境外，還包括從海上或者空中偷渡。③
3．偷越國（邊）境又稱偷渡偷國（邊）境，簡稱偷渡，是妨害社會秩序行為中妨害國（邊）境管理的違法行為，指違反邊境管理法規(guī)，不經(jīng)批準(zhǔn)，不持合法證件，不經(jīng)指定對外口岸、地點(diǎn)，非法出入國（邊）境的行為。①
4．不具有合法進(jìn)入目的國（地區(qū)）權(quán)利（資格）的中國公民、外國公民或無國籍人，違反我國邊檢法律法規(guī)的規(guī)定，未持出入境證件，或持用偽假、他人、無效、騙取的出入境證件，非法出入我國國（邊）境，擾亂出入境秩序的行為。②
以上表述內(nèi)涵各自不同，其外延也有很大差距，都沒有充分反映出該行為的法律特征。
要弄清什么是偷越國（邊）境行為，必須清楚什么是國（邊）境，因此，必須嚴(yán)格區(qū)分國（邊）境與國（邊）界的區(qū)別。在國際法學(xué)一般認(rèn)為，國（邊）境是指國家邊界兩側(cè)的一定區(qū)域。③國界和邊界，在國際法上是通用的概念，我國習(xí)慣上專稱與港澳臺的分界線為邊界。④國（邊）界是確定國家領(lǐng)土主權(quán)范圍的重要概念，是一條劃分一國領(lǐng)土與他國領(lǐng)土或與國家管轄范圍之外區(qū)域的線。在國際法上，陸地邊界與海洋邊界由于國際條約等規(guī)定不同，邊界制度差異很大。
國（邊）境制度則是保障邊境地區(qū)及其各種活動的一系列法律規(guī)章和習(xí)慣做法。國（邊）境制度主要有兩個方面的來源：第一，國家的國內(nèi)法律和政策，如國家制定的確保其邊界安全的警戒巡邏制度、海關(guān)與衛(wèi)生檢疫制度、人員和貨物的出入境制度等。第二，相鄰國家之間簽訂的雙邊協(xié)定，維護(hù)其共同的邊境地區(qū)，如邊境秩序、邊界和界標(biāo)的維護(hù)、界水的利用、過境來往制度、自然資源的利用和保護(hù)等。⑤
我國立法實(shí)踐采用“偷越國（邊）境”這一概念，而不是“偷越國（邊）界”；并在刑法分則中納入妨害社會管理秩序罪第三節(jié)妨害國（邊）境管理罪，正是充分考慮到這一問題，應(yīng)該說是科學(xué)的，經(jīng)過深思熟慮的。這里說的國（邊）境，當(dāng)然不是國（邊）界，也不是國（邊）界兩側(cè)的一定區(qū)域，而是特指國（邊）境管理制度。對于偷越國（邊）境的內(nèi)涵和外延，乃至其他法律問題的理解差異，莫不源于此。因此，研究偷越國（邊）境的，必須對我國現(xiàn)有的國（邊）境制度①進(jìn)行簡要說明。
從我國現(xiàn)行的人員出入境制度看，最根本的是以下兩個方面的規(guī)定：
一．出入境許可制度。②無論是我國公民還是外國公民，出入境都必須經(jīng)過政府許可。又具體可分為出境許可制度和入境許可制度；該許可在文件上表現(xiàn)為出入境證件，包括各種護(hù)照，海員證等，以及入境簽證。該制度主要國內(nèi)法依據(jù)是：
1．《中華人民共和國公民出境入境管理法》③第二條“中國公民憑國務(wù)院主管機(jī)關(guān)及其授權(quán)的機(jī)關(guān)簽發(fā)的有效護(hù)照或者其他有效證件出境、入境，無需辦理簽證。”第五條“中國公民因私事出境，向戶口所在地的市、縣公安機(jī)關(guān)提出申請，除本法第八條規(guī)定的情形外，都可以得到批準(zhǔn)。公安機(jī)關(guān)對中國公民因私事出境的申請，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時間內(nèi)作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的決定，通知申請人。”
3．《中華人民共和國外國人入境出境管理法》④第七條“外國人申請各項(xiàng)簽證，應(yīng)當(dāng)提供有效護(hù)照，必要時提供有關(guān)證明。”第六條“外國人入境，應(yīng)當(dāng)向中國的外交代表機(jī)關(guān)、領(lǐng)事機(jī)關(guān)或者外交部授權(quán)的其他駐外機(jī)關(guān)申請辦理簽證。在特定情況下，依照國務(wù)院規(guī)定，外國人也可以向中國政府主管機(jī)關(guān)指定口岸的簽證機(jī)關(guān)申請辦理簽證。”
二．指定口岸通行制度和邊防檢查制度。應(yīng)該說，為了能夠維護(hù)主權(quán)，出入境許可制度是所有制度的根基；而指定口岸通行制度和邊防檢查制度則是為了確保出落實(shí)，方便管理的必不可缺的手段，是附屬的制度。這里包括兩項(xiàng)內(nèi)容：
中國公民和外國公民出入我國國境，必須從我國指定的對外開放口岸出入。《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第三條規(guī)定：“外國人入境、出境、過境，必須從對外國人開放的或者指定的口岸通行，接受邊防檢查機(jī)關(guān)的檢查。”《中華人民共和國公民出境入境管理法》第三條規(guī)定“中國公民出境、入境，從對外開放的或者指定的口岸通行，接受邊防檢查機(jī)關(guān)的檢查。”
出入境必須接受邊防檢查。邊防檢查的目的是“為維護(hù)中華人民共和國的主權(quán)、安全和社會秩序，便利出境、入境的人員和交通運(yùn)輸工具的通行”①其實(shí)際職責(zé)中雖職責(zé)較多，但是主要是檢查出入境人員的許可情況，防范違法行為。②
在上述制度的框架下，我國頒布的許多法律法規(guī)，規(guī)范各類行為，對違反上述制度的種種行為進(jìn)行打擊處理。對偷越國（邊）境的行為的行政和刑事制裁，便是其中之一。我國刑法“違反國（邊）境管理法規(guī)，偷越國（邊）境”的規(guī)定從語言表達(dá)上看過于籠統(tǒng)，沒有確指；兼之我國國（邊）境管理法規(guī)蕪雜，但是從該行為屬性來看，凡是出入境行為缺乏出境許可制度、入境許可制度及其派生的指定口岸通行制度和邊防檢查制度四個制度要件其中的任何一個或多個都是偷越國（邊）境。這是其最本質(zhì)的特征。任何列僅舉該行為外在表現(xiàn)的定義無論如何不能說是科學(xué)和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?br>
至此，偷越國（邊）境的概念本質(zhì)應(yīng)該清楚了，那就是行為人對于出入境許可制度的藐視。可以描述為：偷越國（邊）境活動，是指一切故意違反我國關(guān)于出境許可制度、入境許可制度、指定口岸通行制度和邊防檢查制度，按照法律規(guī)定應(yīng)予懲罰的行為。③
對偷越國（邊）境的本質(zhì)清楚認(rèn)識，可以解決上長期困擾實(shí)踐部門的大量問題。
一．可以合理涵蓋該類違法的具體表現(xiàn)。
定居的人民，確定的領(lǐng)土，政府，主權(quán)，是國家之所以成為國家的四個要素。國家的出入境制度，與四個要素均密切相關(guān)，在性質(zhì)上必然是是國家主權(quán)事項(xiàng)，屬于中央事權(quán)，國家行為。①各國莫不對此加以特殊規(guī)定。但是在操作層面上，其性質(zhì)仍然屬于行政許可，即“指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。”②與其相對應(yīng)，出入境證件則屬于行政機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，向申請人頒發(fā)的行政許可證件。
對于一切行政許可來說，都存在一下兩種典型的違反許可制度的手段：
（一）未經(jīng)許可擅自從事活動。
《行政許可法》第八十一條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”
未經(jīng)許可擅自從事活動的一個特例是使用偽造、變造的證件從事活動。使用偽造、變造的證件在本質(zhì)上就是未經(jīng)許可擅自從事，但是更具有欺騙性。同時，依牽連理論該行為同時可能涉及偽造、變造國家機(jī)關(guān)證件或公文、印章。
（二）隱瞞欺騙賄賂取得許可。
申請人申請行政許可，本應(yīng)當(dāng)如實(shí)向行政機(jī)關(guān)提交有關(guān)材料和反映真實(shí)情況，并對其申請材料實(shí)質(zhì)內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。但是在許可實(shí)施過程中，各種非法行為也同時大行其道。《行政許可法》對此有明文規(guī)定：隱瞞有關(guān)情況或者提供虛假材料的，行政機(jī)關(guān)不予受理或者不予行政許可，并給予警告；以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
前述兩類情形在偷越國（邊）境實(shí)踐中來看，都是大量存在的，但是卻復(fù)雜的多。一項(xiàng)完整合法的出入境活動包含了合法四個要件，而違法行為的表現(xiàn)必然多樣化。可以具體分為：
1. 未經(jīng)出境許可的。凡是我國公民未持有護(hù)照，或者非法入境的外國人，以任何方式越境，都是未經(jīng)出境許可出境。實(shí)踐中，沒有出境許可就不可能得到入境國的出境許可，在邊防檢查中也不可能通過，所以大多不經(jīng)口岸和邊防檢查，而是從非口岸出境，或者從口岸合法交通工具夾帶出境，可能同時缺乏四個要件。
2. 未經(jīng)入境許可。我國境內(nèi)公民，沒有取得入境國許可出境的，或者我境外公民和境外外國人（無論是否持有當(dāng)?shù)氐某鼍吃S可）未經(jīng)我國入境許可，也是偷越國（邊）境。該行為與第一種情形類似，缺乏的往往是四要件中的四個或者三個。值得指出的是，兩國根據(jù)條約協(xié)定互免簽證的，根據(jù)國際法效力等于或大于國內(nèi)法的原則，是根據(jù)法律規(guī)定不許不許可的情形，屬于特殊規(guī)定，應(yīng)當(dāng)排除其違法性。
3. 未從指定口岸出境。即使取得了出境許可和入境許可，但是不從口岸入境，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是偷越國（邊）境。凡是不經(jīng)制定口岸的，必然不能經(jīng)過邊防檢查。其往往同時缺乏兩個要件。表現(xiàn)為護(hù)照上沒有加蓋驗(yàn)訖章。
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