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《中國法學》2012年第三期目錄與摘要

http://www.ykdzzs.com　 2012-12-7 14:05:32　 來源：中國法學會網

1、題名:中國農民權利的制度重構及其實現途徑
作者:趙萬一;
 【關鍵詞】農民權利 傾斜保護 生存型權利 保障型權利 發展型權利
 【摘要】我國農民的各項權利目前仍存在不同程度的虛化和缺失,為此需要對農民權利進行制度重構并設計更加具體的保護措施。構建合理的農民權利體系要求轉變制度理念,在確立平等權基礎地位的前提下,實現由平等保護向傾斜保護轉變,由身份概念向職業概念轉換,由現實性權利向目標性權利邁進�；�于以上理念,應將農民權利區分為生存型、保障型和發展型三種類型進行分類保護。與此相適應,通過確立農民的主體地位,培養農民的權利意識,廢除不合理的政策規定,建立公私協力保護的機制,充分發揮非政府組織的保護功能等,可以從根本上改變農民的弱勢地位,并最終保障農民各項權利的實現。
 
 
2、題名:社會主義文化產業發展中的民商事法律制度研究
作者:鄭維煒;
 【關鍵詞】社會主義文化產業 法治環境 民事主體 交易監管 知識產權保護
 【摘要】社會主義文化產業是我國新的經濟增長點。文化產業持續、健康、穩定發展需要良好的法治環境。與此同時,文化產業的發展與制度供給不足之間的矛盾日益凸顯。與文化產業發展相關的法律法規效力層級較低,尚未形成邏輯嚴謹的完整體系,且立法理念和具體制度設計也存在一定的偏差。有必要審視我國當前文化產業立法的現狀,從民事主體、投資融資、交易監管、知識產權保護等方面系統研究與文化產業相關的民商事法律制度,為文化產業良性發展提供體系化的制度保障,確保文化產業在國民經濟中的支柱性地位,實現社會主義文化大發展大繁榮。
 
 
3、題名:著作權法借鑒國際條約與國外立法:問題與對策
作者:王遷;
 【關鍵詞】著作權法 國際條約 獨創性 廣播權 雜技藝術作品
 【摘要】在要求我國迅速建立與國際接軌的著作權制度的外部壓力下,我國《著作權法》的制定及其后的修改大量借鑒了國際著作權條約和國外立法的規定,此種立法產生了三方面副作用:(1)"博采眾長"造成了條文之間的邏輯矛盾;(2)直接照搬國際條約使得立法過時或過于粗糙;(3)對國際通行規則的改動導致立法目的無法實現。目前啟動的《著作權法》第三次修改工作并無外部壓力,建議按以下三種方式借鑒國際條約和國外立法:(1)以一個法系中一個主要國家作為借鑒的樣板;(2)改對國際條約規定的直接照搬為根據國情、用本國立法語言重新制定精細化的規則;(3)除非有充分理由,不輕易改動國際通行的規則。
 
 
4、題名:合作作品法律規定的完善
作者:曹新明;
 【關鍵詞】合作作品 合作協議 合作作者 著作權共有
 【摘要】合作作品就是兩個以上的人根據合作協議創作的作品。按照合作協議的約定履行義務,并將其貢獻融入合作作品的當事人,即為合作作者。合作作品著作權由合作作者共同享有。判斷一件作品是否為合作作品,須考慮三個條件:當事人之間是否有合作協議、當事人是否按照合作協議約定履行義務并將貢獻融入合作作品。不能同時滿足這三個條件的、由兩個以上的人共同創作的作品,可能是匯編作品、組合作品或者演繹作品,而不是合作作品�，F行《著作權法》及其實施條例關于合作作品的規定存在三大缺失:一是忽視了當事人之間的合作創作意圖;二是將合作創作混同于單獨創作;三是用實際創作取代當事人的貢獻。2012年3月31日,由國家版權局發布的《著作權法》第三次修改征求意見稿,基本上維持了現狀。針對此,本文提出了關于完善合作作品規定的建議。
 
 
5、題名:“同類產品”判定中的文化因素考量與中國文化貿易發展
作者:石靜霞;
 【關鍵詞】文化貿易 同類產品 國民待遇 中國出版物案 加拿大期刊案
 【摘要】在WTO法框架下,進口產品享受國民待遇的前提之一是與相關國產品的同類性。本文分析了GATT第3條有關同類產品的法理以及涉及文化產品的兩個案例("加拿大期刊案"和"中國出版物和視聽產品案"),指出專家組和上訴機構在判定產品同類性方面忽視了對文化因素的考量,以及中國在"出版物和視聽產品案"中的同類性問題上抗辯不足。鑒于在經濟全球化時代協調自由貿易和保護文化多樣性及中國發展國際文化貿易的現實需要,作者建議可以通過兩種途徑考慮文化因素在確定產品同類性中的作用:一是考察文化因素與判定同類性的傳統標準之一,即"消費者品味和習慣"之間的聯系;二是重新思考"目的和效果"理論的價值,因該理論能夠對爭端裁決者考慮貿易措施背后的文化政策目標提供適當的靈活性。
 
 
6、題名:轉型社會與道德真空:司法改革中的法律職業藍圖
作者:李學堯;
 【關鍵詞】法律職業藍圖 非道德的權利觀 轉型社會 道德真空 契約式程序主義
 【摘要】基于"法的實質化"的背景,以司法制度史與司法學說史為雙重線索,將法律職業化作為主要分析對象,對轉型期中國司法制度設計的主導理念——形式主義法學及其實踐與當代社會現實錯位的現象作了法社會學意義上的描述。進而,結合中國轉型社會的特點,對以"非道德權利觀"為邏輯起點的法律人"職業藍圖"在當下社會階段性挫折的根源做了詳細的分析和反思。最終,提出了將"契約式程序主義"作為填補"道德真空"狀況的理論主張。
 
 
7、題名:法律行為生效要件體系的重構
作者:易軍;
 【關鍵詞】私人自治 法律行為 成立要件 生效要件 效力阻卻事由
 【摘要】我國民法理論認為,法律行為生效需具備成立要件與有效要件;法律行為成立后,是否有效不明,只有再符合有效要件,才能發生法律效力。然而,無論是從成立要件關涉保障自治、有效要件關涉限制自治,還是從成立要件具有肯定性、有效要件具有否定性,甚或從訴訟法上成立要件事實由主張法律行為上權利者舉證、有效要件事實由否認法律行為效力者舉證的角度來看,此種"正面"、"并列"規定有效要件與成立要件的做法均有不妥。通過建立"成立推定有效"規則,并使積極性的"有效要件"轉變為消極性"效力阻卻事由",可改進這些弊病。這一方案厘清了各種影響法律行為生效的因素之間,以及其與私人自治的私法主導原則之間的意義脈絡,并藉"成立要件+效力阻卻事由"的制度構造建立了法律行為生效的"要件體系",從而凸顯了私人自治對法律行為效力發生的決定性作用,并使私人自治獲得體系性實現。
 
 
8、題名:雇傭糾紛中的醫療隱私
作者:蔣云蔚;
 【關鍵詞】雇員隱私 雇主自由 利益衡量 應得原則
 【摘要】在雇傭糾紛中,雇員的醫療隱私為訟爭焦點之一。究竟應賦予雇員隱私權還是賦予雇主知情權,取決于雇員隱私利益與雇主知情利益之間的衡量。而利益衡量的標準須符合戴維·米勒所謂的應得工作的原則。當雇員的醫療信息與雇主的經營成本有關,雇主知情權優先。2010年人力資源和社會保障部、教育部、衛生部三部委聯合發布的《關于進一步規范入學和就業體檢項目維護乙肝表面抗原攜帶者入學和就業權利的通知》禁止就業乙肝檢測,雖符合就業市場的分配正義,但應明確規定允許乙肝檢測的特殊行業;并且,這一規定不應推廣至艾滋病檢測。
 
 
9、題名:從雇傭契約到勞動契約的法理和制度變遷
作者:黎建飛;
 【關鍵詞】勞動法 雇傭契約 勞動契約
 【摘要】從雇傭契約到勞動契約的社會化變遷,勞動法對民法中的兩大基本原則"平等"與"誠信"進行了理念上的更新,矯正了形式平等并升華了一般誠信,轉向了勞動法中的實質平等和最大誠信。從合同的訂立、履行、解除到變更,雇傭契約與勞動契約的法律調整呈現出不同的價值評判及處理手段。通過退休年齡的實例分析,可以發現勞動契約被注入了社會保險、崗位資源等雇傭契約所不具備的社會化因素。從社會化的角度出發,勞動者就是弱者,勞動法必須突破民法視域下雇傭契約平等保護的作法,進而實現單方面傾斜性保護勞動者的神圣使命。
 
10、題名:搜索引擎與濫用市場支配地位
作者:于馨淼;
 【關鍵詞】搜索引擎 濫用市場支配地位 相關市場界定 舉證責任
 【摘要】從反壟斷法的角度出發,現有大型搜索引擎運營商們是否實施了違法行為,一直都是各國學者及實務界關注的焦點,其中最主要的爭議問題即這些運營商們是否濫用了市場支配地位。根據我國反壟斷法相關規定,結合我國學者論述,并參考歐盟相關理論和實踐,著眼于我國目前相關訴訟和指責等實際情況,探討了諸如相關市場界定爭議、市場支配地位證明、濫用行為是否可能和在反壟斷法意義上是否成立等問題。雖然理論上存在基于濫用行為而限制競爭的可能性,但從中國和歐盟反壟斷法的具體規定,尤其是舉證責任問題的規定上看,在實踐中確實認定搜索引擎運營商濫用市場支配地位仍需時日。
 
 
11、題名:傳統中國的法秩序及其構成原理與意義
作者:張中秋;
 【關鍵詞】傳統中國 法秩序 道德原理
 【摘要】本文以中外學者關于傳統中國社會法與秩序的論說為引子,將法→秩序構成→社會結構→文化原理聯系起來觀察,發現它們之間存在著同構共質以及由此生發出來的對應與互動的一體關系,而貫通其間的是中國文化的道德原理。道德是傳統中國法秩序的正當性所在,傳統中國法秩序的構成原理是道德原理。道德原理建立在有機宇宙論之上,這種從宇宙有機出發具有生命感的理論,從根本上回答了有機世界存在的形式與本質,即世界在形式上是道本質上是德,這表明中國人的世界觀實際上是道德觀。所以,從文化原理上說,道德或許不止是傳統中國法秩序保持長期穩定并具有修復機能的奧秘,亦是中華文明綿延不絕生生不息的根源,甚至還有可能是我們復興中華文化,包括創新中國法文化的思想資源和精神動力。
 
 
12、題名:反壟斷法的價值構造
作者:葉衛平;
 【關鍵詞】反壟斷法 價值構造 自由 經濟理性
 【摘要】價值問題是反壟斷立法和實施中的核心和前置性問題,在當前中國反壟斷法實施面臨制度分裂、"紙面上的法"與"行動中的法"相背離等背景下,對這一話題的研討尤為重要。成熟反壟斷法律制度的實體價值主要表現在自由、效率和公平等諸方面,在經濟理性的作用下,這些價值呈并存、競爭和融合的矛盾運動之勢。受制于政治、經濟、社會文化以及制度等因素的影響,中國反壟斷法表現出來的自由價值和經濟理性等先天不足,是該法實施亂象的重要根源,亟待通過制度實踐和競爭文化培育凝聚更多價值共識。
 
 
13、題名:社會轉型背景下人民陪審員制度改革路徑探析
作者:廖永安;
 【關鍵詞】人民陪審 陪審制 參審制
 【摘要】以陪審員與法官"同職同權同責"為基軸設計的我國人民陪審員制度,脫離了傳統城鄉二元社會正在轉型的現實背景,不可避免地將改革導向"精英化",并難以避免各種異化現象發生。人民陪審員制度改革必須與二元轉型社會結構相適應,以陪審員與法官分職分權為基礎,構造參審制與陪審制結合、平民陪審與專家陪審共存、常識判斷與專業判斷并行的陪審制度二元結構體系。在以平民陪審踐行司法大眾化的同時,也可以以專家陪審補足法官職業化不足的缺失,以有效提升司法的品質。
 
 
14、題名:民眾參與審判的案件類型學分析
作者:彭小龍;
 【關鍵詞】民眾參與審判 陪審法官 參審法官 治安法官 人民陪審 類型學
 【摘要】民眾參與審判主要包括治安法官、參審法官和陪審法官三種制度類型,其案件分布呈現趨同性和差異性兩種規律。前者是指各國通過各種形式吸收具有相關知識和經驗的民眾參與專門案件審判。就后者而言,治安法官主要審理涉及私人紛爭、社會影響不大的案件,陪審法官和參審法官主要審理涉及公共利益、社會影響較大的案件。究其原因,案件類型不同,民眾參與審判的意義、制度設計及實踐運作亦有所差異。當前我國人民陪審員主要參與輕微案件審判,與法律規定及上述規律均發生明顯背離。這種背離有其客觀原因和現實意義,但在充分發揮民眾參與審判的作用方面仍有很大的改革空間。
 
 
15、題名:城市土地“國家所有”的困惑與消解
作者:張千帆;
 【關鍵詞】土地所有權 土地使用權 國家所有 征地
 【摘要】本文從中國、美國、加拿大等國的比較分析出發,論證了土地所有權和使用權分離的可行性與必然性,糾正了1982年憲法一夜之間將城市私人土地"國有化"的簡單化理解。這種錯誤理解不僅違背了尊重人權、法治、公正和市場規律的憲法精神,而且已經在實踐中造成了極其嚴重的社會后果。世界各國的經驗表明,所有權是可以分割的,名義所有權完全可以和實際使用權相分離。文章認為,對于城市"國有土地","全民"所有權只能是一種名義所有權,1982年憲法關于城市土地"國家所有"的規定并未剝奪任何個人或單位的土地使用權。

日期：2012-12-7 14:05:32 | 關閉 |  分享到：