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《東方法學》2012年第四期目錄與摘要
http://www.ykdzzs.com 2012-11-05 14:42:29 來源：中國法學會網
學術專論
1.綁架罪疑難問題認定探究/盧勤忠，華東政法大學教授，博士生導師
內容摘要：刑法中有關綁架罪既遂認定標準的問題爭議仍然很大，并無形成公認的結論。從司法實踐和理論（包括司法考試）對于綁架罪的認識來看，需要以我國刑法形成共識的基本理論作為分析依據。在結合典型案例和相關理論的基礎上，得出如下結論：綁架罪的既遂標準應堅持人身權利的客體受到實際侵害的標準；綁架罪與搶劫罪的區別應采用當場性為主并兼顧贖金特性的標準；綁架罪與敲詐勒索罪的區別應以是否侵犯人身自由為標準；綁架中兼有搶劫的，應以吸收犯處理。
2.論行政訴訟執行程序/曾哲，西南政法大學行政法學院教授，法學博士；趙鐘根，西南政法大學碩士研究生
內容摘要：行政訴訟執行 是解決行政爭議不可或缺的重要環節，任何司法裁定或判決沒有得到有效的執行，都將嚴重損害司法的權威和公信力。行政訴訟判令的執行尤為如此。從程序上講其分為行政訴訟執行和非訴行政執行，非訴行政執行在數量上遠超過行政訴訟執行。解決執行難，當先要重程序而后重實體，使之成為一個程序正當、實體正義的執行體系或制度規范。如果行政訴訟上的司法判令不能得到很好地執行，就猶如一把不能燃燒的柴火，一束不能發亮的光。
3.論善意取得制度中的“善意”要件
——兼論我國《物權法》第106條的解釋與完善/盛雷鳴，上海市中茂律師事務所律師
內容摘要：善意是善意取得制度的核心構成要件，因為它關系到對受讓人主觀可責難性與否的認定，是在原權利人的所有權與受讓人的交易安全之間進行利益平衡時的砝碼。然而，由于“善意”概念的抽象性，主要對行為人主觀心理狀態的評價。因此，在認定上有一定困難。對于善意的認定應以公示公信原則為基礎，推定受讓人為善意，然后確定若干客觀標準，由原所有權人舉證推翻受讓人的善意。同時，指出在以后我國物權完善過程中，將“以合理的價格轉讓”與“善意”并列作為善意取得的構成要件，存在邏輯問題，而且容易造成理解上的混亂。對此，應取消“以合理的價格轉讓”這一要件，并運用目的性限縮的解釋方法將交易行為限制在有償行為范圍內。
4.從“忠誠”價值觀到憲法“忠誠”規范和行為/朱應平，華東政法大學教授
內容摘要：我國將“忠誠”價值觀作為政法機關和政法干警的核心價值觀，有憲法依據和基礎。“忠誠”價值觀首先要求明確必須是對人民忠誠、對憲法忠誠。其次，“忠誠”價值觀要求只能以憲法作為確定是否符合“忠誠”的根本標準。再次，“忠誠”價值觀貴在實踐。既要在思想觀念上堅持憲法至上，又要允許政法干警適當行使批評權，還要政法機關處理好相互關系。目前最重要的是政法干警在行使權力的過程中，如何以憲法指導其執行法律，避免簡單地從字面上執行法律。
5.對社會法理論基礎的再認識/湯黎虹，福州大學法學院教授。
內容摘要：社會法理論基礎的傳統理論主要有保護弱者論、社會安全論、社會福利論和第三法域論，雖然具有一定的合理性，卻缺乏現實的可靠性。筆者于前幾年大膽提出了社會問題論，但近三年發現社會問題論是基于社會主體協同解決社會問題的義務而立意的，沒有涉于社會權利和社會義務關系的研究。于是積極探討并提出“扶權”論，即幫扶主體有義務幫扶被幫扶主體實現被幫扶權利的理論。這一理論決定于社會法的價值取向——解決社會問題和構建和諧社會，與行政法的“控權”論、民商法的“保權”論、經濟法的“限權”論形成鮮明的界分。
6.單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析和責任比較/戴建庭：浙江師范大學法政學院副教授，碩士生導師；白明剛：浙江師范大學法政學院碩士研究生
內容摘要：法律行為理論根據意思表示的數量區分了單方法律行為、合同和決議，但由于對其過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規制這一過程的程序。本文試圖以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點，結合規制這一過程的程序對其瑕疵和責任進行簡要比較分析。
理論前沿
7.“服務型政府”理念下新型行政行為的主要類型/黃學賢，蘇州大學法學院教授，博士生導師；吳菲，蘇州大學法學院碩士研究生
內容摘要：在“服務型政府”理念指導下，行政主體所作出的諸多行政行為，與傳統的高權性行政行為存在巨大差異。這些新型行政行為沖擊了傳統行政法理論，也成為學者們研究的熱點。從高屋建瓴的角度分析既有新型行政行為，可將其分為行政給付類、公私合作類、行政服務類和行政指導類四類行為。這四種行為的劃分是對當下實踐中行政主體紛繁復雜的多種行為的總結，也為服務型政府理念下新型行政行為的進一步類型化研究提供了基本框架。
8論民間融資行為的刑法應對與出入罪標準/楊興培，華東政法大學法律學院教授、博士生導師；朱可人，華東政法大學碩士研究生。
內容摘要：隨著“吳英案”最高院核準結果的出臺和浙江省高級法院再一次終審結果的落錘，似乎民間融資活動看到了一絲“合法化”的曙光。但是，正常的民間融資活動與集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪的法律界限到底在哪兒？仍然是一個懸而未決的問題。而在當前的市場金融活動中，由于民營經濟在其發展過程中經常遭遇資金短缺的瓶頸制約，視國家嚴禁民間資本隨意融通的禁令于不顧，以致稍不小心就有可能踩線犯規而鋃鐺入罪，依然是一個嚴峻的現實。對此，有必要對現有的金融經濟體制就行改革。從“國家本位”行政管理模式向“市場本位”的自主管理模式轉變。加強非刑法手段的規制，明確集資行為的出罪標準加強行政立法對民間集資行為的規制。加強民事立法對于集資行為的規制。通過立法嚴格設定刑法中“非法吸收公眾存款罪”的入罪標準和“集資詐騙罪”的入罪標準
9性奴案的浮起與治理者的沉寂/金澤剛，同濟大學法學院教授，法學博士，
經濟學博士后，博士生導師
內容摘要：近年來，虐人為性奴以及性侵害中、小學生等嚴重性犯罪案件時有發生，有的甚至成為了社會公共事件。一些地方對性奴案的治理反映出社會治安綜合治理的諸多薄弱環節。這些案件警示我們，如何及早發現長期持續性的嚴重犯罪是犯罪學研究的重要課題。對性奴犯罪以及嚴重性犯罪案件可以借鑒國外的做法，嘗試探索醫療矯治的治理方法。對性奴案的被害人則要給與更多的社會關懷，亦不能追究性奴案中被奴役者“參與犯罪”的刑事責任。
10.論我國行政立法的體制改革與制度完善/侯淑雯，中國政法大學教授
內容提要：中國行政立法體制不同于其他國家的體制，其立法規權源于憲法的直接授予，而且法規的通過既不需經立法機關的批準，也沒有嚴格的民主表決程序，這就使行政立法的民主性和正當性存在問題。尤其是行政規章的制定權并沒有明確的憲法依據。這與國家法制原則、民主制度原理、立法程序要求以及中國現代化發展目標均不相符。本文運用實證材料，從理論和結構上進行剖析，提出調整體制模式，規制行政立法，將行政法規和規章合并作為行政機關的統一規范，改革行政機關立法審查程序，簡減政府規章制定主體等改革方案。以期解決我國行政立法民主性不足、行政法規抽象空洞、規章制定失范等諸多問題，以理順我國行政立法關系，建立合理規范的行政立法體制。
11.同案不同判原因及對策研究/崔劍平，上海市徐匯區人民法院法官
內容摘要：努力回應社會對“同案不同判”問題的關注，解決當前法律適用統一中的突出問題，是人民法院保證法律有效實施的重大使命。應當研究法官裁判活動的本質、規律，分析審判實踐中問題的原因，根據現有條件采取統一法官法律意識、素養和方法等法官絕對同質化的措施，采取司法權合理分工、實行分期加強制等法官相對同質化的措施，使性質、類型基本相同的案件裁判結果基本一致。按特殊救濟程序處理普通訴訟程序未能解決的矛盾。
12.如何控制法官/劉練軍，杭州師范大學法治中國化研究中心研究員，法學博士
內容摘要：最高人民法院工作報告顯示我國法官違紀違法情況較為嚴重。為控制法官、遏制司法腐敗，我國在法院內外建立了層層監督制度，但這些制度建設在控制法官腐敗方面收效甚微。重要原因在于法官控制制度強化了法院領導的行政管理權力而大大弱化了普通法官的司法裁判權力，嚴重妨礙了法官的裁判權獨立。歐美日等法治成熟國家的法官違法現象比我國少得多，其成功經驗在于保障法官獨立和強調司法過程的自主性參與。身份保障、身份平等、克減考核和激勵參與等舉措才是控制法官之正道。對于法官與其監督毋寧信任，現代司法制度的核心在于法官值得信賴。
13.《刑事訴訟法》修改與“敵人刑法”思潮/陳珊珊，蘇州大學法學院副教授，法學博士，德國馬克·普郞克比較刑法研究所訪問學者。
內容摘要：從“敵人刑法”學說論證剝奪重罪嫌疑人訴訟權利不具有正當性，因為相當多重罪嫌疑人并非“敵人”。我國新“刑事訴訟法”迎合了兩極化的刑事政策，對涉嫌重罪的刑事被告人剝奪、限制其訴訟權利，“敵人刑法”的思潮已經影響到我國現實中的《刑事訴訟法》修法。對重罪刑事被告人程序權利的剝奪或限制雖然符合偵查機關的短期利益，不過卻可能與憲法相沖突，對于刑事程序法的人權保障功能也可能造成沖擊。保障重罪刑事被告人的訴訟權利是我國刑事訴訟改革的縱深問題之一，通過構建“修復性司法”、“賦予救濟權利”，通過各項措施提升偵查效能，方能有效地平衡犯罪控制與人權保護的關系。
外國學者論中國法
14.執法缺失困境中的綠色工業
——對世界銀行的發展中國家污染監管模式之評鑒/[荷]魯本，荷蘭阿姆斯特丹大學法學院教授。[譯]楊帆，華中科技大學法學院博士研究生，美國哥倫比亞大學法學院訪問學者， 《私法》編輯部編輯。
內容摘要：目前關于發展中國家環境污染監管最全面的比較式研究是世界銀行于2000年發布的題為《綠色工業》的政策研究報告。世界銀行發現，在中低收入國家中有一種替代“傳統的”命令—控制型監管模式的污染監管新模式。新模式強調靈活性的規范以及社區和市場對被監管企業施加的非國家型壓力。通過對世界銀行提出的新模式進行調查研究后發現，法律執行環節薄弱的普遍狀況會逐漸破壞新模式在發展中國家控制污染的潛力。社會壓力和市場壓力只能在某些特定環境中產生，而這些環境在中低收入國家中往往并不具備。因此，發展中國家需要將各種不同的環境污染監管手段進行巧妙的融合，而不是將國家與非國家監管手段對立起來。
青年論壇
15.再論行政協助概念之界定/唐 震，浙江大學光華法學院博士研究生，上海第一中級人民法院法官
內容摘要：行政協助在行政執法中廣泛適用，但基礎理論研究不足。表現之一為概念認識不統一，主要分為行為論和制度論。行政協助是行政主體的一種活動方式，且制度是一系列行為規則的組合，應當立足于行為來界定行政協助概念。通過辨析行政協助行為屬于行政行為還是事實行為，單向協助抑或雙向協助、有無隸屬關系、私主體可否作為行為主體等分歧觀點，并借鑒行政行為法律特征的分析，可以重新把握行政協助概念及其要素。
日期：2012-11-05 14:42:29 | 關閉 | 分享到：