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《東方法學(xué)》2012年第二期目錄與摘要

http://www.ykdzzs.com　 2012-7-24 14:45:41　來源：中國法學(xué)會網(wǎng)

1 、正當(dāng)防衛(wèi):指導(dǎo)性案例以及研析陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院）;

【摘要】關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)在犯罪論體系中的地位,是一個涉及對正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)正確理解的重要問題。在我國司法實踐中,對于正當(dāng)防衛(wèi)及防衛(wèi)過當(dāng)案件的認(rèn)定,"四要件"由于在犯罪論體系與排除社會危害性行為這兩者之間是互相分離的,因此在否認(rèn)存在正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臅r候,往往不是否認(rèn)其行為不符合正當(dāng)防衛(wèi)的要件,而是指認(rèn)其符合犯罪構(gòu)成要件。而采用"三階層"的犯罪論體系在處理正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由問題上,具有合理性,可供我們借鑒。因此,采用不同的犯罪論體系,因為正當(dāng)防衛(wèi)在犯罪論體系中的地位不同,這對于正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)及防衛(wèi)過當(dāng)都會產(chǎn)生影響,對此必須加以注意。

【關(guān)鍵詞】正當(dāng)防衛(wèi)；指導(dǎo)性案例；四要件；三階層；

2 、法律范式的轉(zhuǎn)換與法律虛擬溫曉莉（西南民族大學(xué)法學(xué)院）;

【摘要】人類第三次文明浪潮——數(shù)字化虛擬空間的出現(xiàn),帶來法哲學(xué)思維方式的變革:即"法律虛擬"的出現(xiàn)。信息中介的大量運用,使人的認(rèn)識從"反映論"的認(rèn)識論發(fā)展到"虛擬論"的認(rèn)識論,人類實踐也從"現(xiàn)實性"必然關(guān)系領(lǐng)域進(jìn)入到"可能性"的創(chuàng)造關(guān)系領(lǐng)域,它也帶來法律認(rèn)知的虛擬轉(zhuǎn)變,使法律文明具有了虛擬特質(zhì),法律空間范式正日益凸顯出虛擬性的層次和特點(如思維空間、中介系統(tǒng)和法律實體空間等),這不能不引起我們的關(guān)注。

【關(guān)鍵詞】第三次文明浪潮；法律范式轉(zhuǎn)換；法律虛擬；

3 、中西方歷史上“法的人性基礎(chǔ)”思想比較嚴(yán)存生（西北政法大學(xué)）;

【摘要】法根源于人性,古今中外的法學(xué)家無不以人性作為其研究的邏輯起點。他們在這一方面做了大量的研究,給我們留下了豐富的文化遺產(chǎn),有待于認(rèn)真總結(jié),并予以繼承和發(fā)展。在對我國古代和西方歷史的有關(guān)論述上,做一些介紹、比較和評價,以為"法的人性基礎(chǔ)"問題的研究打下一個堅實的基礎(chǔ)。經(jīng)過初步挖掘和梳理,發(fā)現(xiàn)歷史上中、西方的思想家大都認(rèn)為,人異于其他物種的特點在于道德性,而法就是為了維護(hù)和增強人的行為的道德性所發(fā)明的一種社會機制。雖然,由于文化的差異,中西方的思想家在表述這一觀念時使用了不同的詞語。

【關(guān)鍵詞】中國；西方；法的人性基礎(chǔ)思想；

4 、應(yīng)區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議李錫鶴（華東政法大學(xué)法律系）;

【摘要】合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。不發(fā)生法律效力的協(xié)議,發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議,均非合同。無需相對方接受的表示,或有法律效力,如設(shè)定無對價債權(quán),即時設(shè)定用益物權(quán),即時設(shè)定抵押權(quán);或不應(yīng)有法律效力,如允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán);此類表示如為相對方"接受",形成偽協(xié)議。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議,是正確理解合同的前提。通說主張合同成立可不生效,保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系,債務(wù)轉(zhuǎn)讓"合同"須債權(quán)人同意生效,均無法理根據(jù)。更多還原
【關(guān)鍵詞】合同；協(xié)議；非合同協(xié)議；偽協(xié)議；

5 、行政規(guī)劃的司法審查研究——與王青斌博士商榷郭慶珠（天津師范大學(xué)法學(xué)院）;
【摘要】行政規(guī)劃的法律效果是決定規(guī)劃性質(zhì)和可訴性的核心要素,與行政規(guī)劃未來性的特征相適應(yīng),規(guī)劃的法律效果有特殊性。無論是獨立行政規(guī)劃,還是需補充行政規(guī)劃,其性質(zhì)都取決于自身對現(xiàn)實影響或限制的法律效果,規(guī)劃確定的方式和效果對于已經(jīng)對外公告并生效的規(guī)劃自身之法律效果和性質(zhì)并無影響。法律有無"明確規(guī)定"規(guī)劃確定的方式或效果不應(yīng)成為規(guī)劃可訴的前提條件。對"成熟性"的理解不應(yīng)片面化,應(yīng)該既包括行政決定的成熟性,即必須是最終的規(guī)劃,也包括規(guī)劃糾紛爭議的成熟性。只有達(dá)到雙"成熟",規(guī)劃才能納入訴訟范疇。行政規(guī)劃的司法審查有其特殊性,應(yīng)該區(qū)別不同情況,對規(guī)劃的審查采取不同的標(biāo)準(zhǔn)。

【關(guān)鍵詞】行政規(guī)劃；司法審查；法律效果；

6 、我國當(dāng)前懲治高官腐敗犯罪的法理思考趙秉志(北京師范大學(xué)刑事司法研究院);彭新林（中國政法大學(xué)）;

【摘要】腐敗犯罪是當(dāng)前困擾中國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重大現(xiàn)實問題之一。在腐敗犯罪中,高官腐敗犯罪具有代表性和典型性。在我國刑法目前對嚴(yán)重腐敗犯罪配置死刑的情況下,對于罪行極其嚴(yán)重的腐敗犯罪高官依法判處死刑包括立即執(zhí)行,與當(dāng)前限制、減少死刑適用的改革并不矛盾;對高官腐敗犯罪案件實行異地審判,主要是為了排除干擾,確保案件審判公正。應(yīng)實現(xiàn)對高官腐敗犯罪案件異地審判的制度化,并增加對高官腐敗犯罪案件屬人管轄的內(nèi)容;高官與特定關(guān)系人共同受賄是當(dāng)前我國高官腐敗犯罪的一個新動向,"兩高"及時頒布司法解釋將情婦等"特定關(guān)系人"納入反腐敗法治的視野,標(biāo)志著我國反腐敗法治的一大進(jìn)步。

【關(guān)鍵詞】高官；腐敗犯罪；死刑適用；異地審判；特定關(guān)系人；

7 、試析聯(lián)合國宗旨下的國際秩序及其演變張乃根（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院）;

【摘要】當(dāng)今國際秩序復(fù)雜多變。結(jié)合后冷戰(zhàn)時期國際秩序的重大變化,分析第二次世界大戰(zhàn)后以《聯(lián)合國憲章》為基石的國際秩序及其演變,把握其發(fā)展趨勢,對于構(gòu)建具有中國特色國際法理論體系至關(guān)重要,必須在繼承、發(fā)展已有國際法理論的前提下去創(chuàng)建、完善。國際法院在解決國際爭端和維護(hù)國際和平方面起著重要作用,中國應(yīng)當(dāng)必要時在國際法院解決與其他國家的有關(guān)爭端。中國如何進(jìn)一步建立和完善在國內(nèi)履行人權(quán)保護(hù)的國際義務(wù)的機制,以便在人權(quán)理事會更加充分地發(fā)揮應(yīng)有作用,并推動《聯(lián)合國憲章》的修改,最終促使人權(quán)理事會成為與安理會、經(jīng)社理事會并列的聯(lián)合國主要機構(gòu),需要深入研究。

【關(guān)鍵詞】聯(lián)合國宗旨；人權(quán)理事會；國際法院；聯(lián)合國憲章；

8 、《刑事訴訟法修正案》的進(jìn)步與展望謝佑平;陳瑩瑩（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院）;

【摘要】《刑事訴訟法修正案》以懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的司法理念為指導(dǎo),明確規(guī)定"尊重和保障人權(quán)",完善了證據(jù)制度、強制措施、辯護(hù)制度以及審判程序等,強化了對公民人權(quán)的保護(hù),是刑事訴訟立法的里程碑。同時,尚未獲得立法確認(rèn)的無罪推定、司法審查等原則,公設(shè)辯護(hù)人、被害人國家補償以及三審終審制等制度,將是未來修訂的重點內(nèi)容。

【關(guān)鍵詞】刑事訴訟法修正案；人權(quán)保障；無罪推定；三審終審制；

9 、法學(xué)和法律方法基本問題研究

【摘要】 <正>編者按:近年來隨著法學(xué)界和法律界學(xué)術(shù)研究和法律實務(wù)的深入發(fā)展,關(guān)于法學(xué)方法和法律方法的思想和探索也在不斷深化。法學(xué)和法律方法問題,不僅專門從事法學(xué)理論研究的學(xué)者關(guān)心和重視,而且法律實務(wù)工作者,乃至法學(xué)院的學(xué)生也非常關(guān)心和重視,因為這是研究、工作和學(xué)習(xí)的"工具"。

【關(guān)鍵詞】法律方法；法學(xué)院；法律實務(wù)；法學(xué)方法；學(xué)術(shù)研究；理論研究；問題研究；方法問題；法律界；法學(xué)界；

10 、論法學(xué)研究方法的基本法則蔣曉偉（同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院）;

【摘要】法學(xué)的研究方法就是為探尋法學(xué)和法律的內(nèi)在規(guī)律,為表達(dá)法學(xué)學(xué)術(shù)觀點而運用的視角和手段。西方和中國的法學(xué)都形成了自己的研究方法。法學(xué)的研究方法,在現(xiàn)代,首先重要的是對研究方法所屬的母體——"法學(xué)"進(jìn)行界定,這樣,"研究方法"才能名正言順地有所作為。以研究的對象和范圍以及研究的方法不同,可以將傳統(tǒng)法學(xué)分為法學(xué)學(xué)科和法律實踐學(xué)科。法學(xué)的研究方法從其內(nèi)在規(guī)律出發(fā),應(yīng)當(dāng)遵循實踐性、思辨性和學(xué)習(xí)創(chuàng)造性的規(guī)則。法學(xué)研究最基本的方法,第一種:似無法而有法;第二種:似有法而無法。法學(xué)研究方法的忌諱之處是:共存太多的研究方法,且不符合形式邏輯的要求;漫無研究法則,背離基本的方法要求;墨守成規(guī)而拘謹(jǐn)于某一研究方法。因此法學(xué)研究方法是"不成問題的問題",不要有方法的歧視,關(guān)鍵是用科學(xué)的方法,遵循法學(xué)研究的一般規(guī)則。

【關(guān)鍵詞】法學(xué)；研究方法；歷史發(fā)展；基本法則；

11 、法律概念和正義——試論法律概念的方法論意義蔣德海（華東政法大學(xué)法律學(xué)院）;

【摘要】法律充滿概念。但是認(rèn)識和解讀法律概念的方法更為重要。作為方法的概念,不是側(cè)重研究法律概念本身,即不是論述什么是概念,什么是法律概念,而是論述概念的方法論意義,推進(jìn)社會的進(jìn)步,實現(xiàn)更多的正義。需要用好各種法律概念,用正義的精神推進(jìn)法律概念的進(jìn)步。通過理解法律概念、把握法律概念、完善法律概念、堅持法律概念和回歸法律概念,從而來推動法律和正義的良性互動。

【關(guān)鍵詞】法律概念；正義；方法論意義；

12 、法律思維內(nèi)涵與特征再思考李瑜青;張建（華東理工大學(xué)）;

【摘要】學(xué)界對法律思維的內(nèi)涵有很多爭論,有的將其置于法治理念的邏輯中予以理解;有的突出地方性知識與法律思維的關(guān)系來說明;有的從法律思維的結(jié)構(gòu)來分析。所謂法律思維是主體在對規(guī)范(法律)與事實的認(rèn)識和構(gòu)建過程中利用法律解釋、法律推理和法律論證等具體法律方法得出法律結(jié)果的思維過程。法律思維的特征有四個方面,即法律思維的主體具有普遍性,法律思維是一個來回穿梭于規(guī)范與事實之間的思維過程,法律思維是不斷運用各種具體法律方法的思維過程,法律思維是法律結(jié)果指向性的思維過程。

【關(guān)鍵詞】法律思維；法律方法；法律論證；

13 、法學(xué)研究方法論的缺失及其補正意義——從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角黃锫（同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院）;

【摘要】法學(xué)研究方法論的缺失導(dǎo)致法學(xué)研究者自身的學(xué)術(shù)產(chǎn)出之間不存在自我統(tǒng)一、一以貫之的研究路徑,同時也導(dǎo)致有效學(xué)術(shù)論爭的缺乏。原因在于傳統(tǒng)法學(xué)研究者們爭取法學(xué)話語存在空間的需要以及滿足法學(xué)知識的受眾需求。然而具備形塑法學(xué)研究方法論的自覺意識是法學(xué)研究者學(xué)術(shù)思想成熟的主要標(biāo)志,它對于我國法學(xué)發(fā)展的主要作用體現(xiàn)在可以激發(fā)有效的學(xué)術(shù)論爭并進(jìn)而提高法學(xué)研究的質(zhì)量與水平。

【關(guān)鍵詞】法學(xué)研究方法論；話語空間；受眾需求；有效學(xué)術(shù)論爭；

14 、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實施和公民參與姜濤（南京師范大學(xué)法學(xué)院）;

【摘要】公眾參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過程,就是公民試圖影響刑事政策、刑事法律體系和刑事法律實踐的一切活動。作為一個法治化、民主化和科學(xué)化的過程,公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過程有其法律、理論與現(xiàn)實依據(jù),并具有重要的糾偏、保障和溝通功能。而公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過程是一個動態(tài)的復(fù)雜體系,主要關(guān)涉公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的制定與實施兩大組成部分,前者要求倡導(dǎo)民意調(diào)查和建立政策聽證制度,后者則包括犯罪預(yù)防意義上的社區(qū)警務(wù)、鄰里守望等措施,刑事司法意義上刑事和解、被害人諒解和人格調(diào)查等制度,以及刑罰執(zhí)行意義上的社區(qū)矯正等。

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