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《中國法學》2013年第一期目錄及摘要

http://www.ykdzzs.com　 2013-8-14 14:24:18　 來源：中國法學

    1、特稿
（1）完善行政訴訟制度的若干思考
江必新，中南大學法學院教授，博士生導師。

內容提要:制定于計劃經濟時代的行政訴訟法必須發展和改革。當前行政訴訟法實施過程中存在權利救濟不足、訴訟成本偏高、司法功能錯位等問題。行政訴訟法應當從確保權利救濟的有效性、降低行政訴訟成本、強化行政訴訟的解紛功能、促進訴訟效果最大化、防止行政審判權的怠用和濫用、提升行政訴訟法科學化等方面進行全方位的修改。

2、本期聚焦：十八大報告的法治精神解讀
（1）論法制的權威
季衛東，上海交通大學法學院教授，博士生導師。

內容提要:本文以現階段中國達成的關于樹立法制權威的基本政治共識為出發點，主要從傳統、理由論證以及調整問題的解決這三個層面分析了權威得以形成和維持的條件，概括出以權威制約權力的不同類型和制度設計模式。作者強調，在目前的社會現實中，應該首先理所當然地充分發揮法律規范的調整功能，然后再推動制度化的論證性對話。從這個角度來看，兼有技術調整和意見論證的程序權威就是政治體制改革“軟著陸”的關鍵，是健全的、穩定的、依法的民主運作機制的核心因素。

（2）法治與小康社會
莫紀宏，中國社會科學院法學研究所研究員，博士生導師。

內容提要:本文以黨的十八大報告關于法治與小康社會的基本論述為依據，通過解讀十八大報告對小康社會提出的法治建設新要求，即“國家各項工作法治化”，創造性地提出了“法治小康”的概念。作者在文章中指出，“法治小康”是對“法治”建設狀況與“小康社會”社會發展目標兩個方面的期待與要求。作者通過對“法治”價值的基本內涵、“法治化”的最低制度與行為要求，指出了“小康社會”對“法治化”所提出的法治水平最低要求，包括法治“供給”與法治“需求”之間關系的基本適度和平衡；不同法律之間的相互協調，特別是法律制度自身的“統一性”;通過貫徹落實依法治國基本方略，來徹底否定人治，弘揚法治，真正地實現“憲法法律至上”的價值目標；通過“法治思維與法治方式”來凝聚成“法治文化”形態的法治精神等等。本文還全面地考察了黨的十一屆三中全會以來我國“法治”價值內涵的逐漸形成、完善到成熟的發展過程，指出了“依憲治國”、“依憲執政”是實現“小康社會法治化”的必由之路這一重要的法治發展戰略目標與機遇。

（3）法治的核心是憲法和法律的實施
徐漢明，中南財經政法大學法治發展與司法改革研究中心教授，博士研究生導師。

內容提要:注重憲法和法律實施是當代法治基本內涵的普遍要求，是全面推進依法治國的時代要求，是法治建設戰略轉移的客觀要求。我國憲法和法律的實施面臨著立法粗放與執行不力的困擾、經濟狀況與社會轉型的制約、體制不順與機制不全的束縛、法治傳統與法治精神的缺失。保障憲法和法律統一正確實施，應加強和改進憲法實施，保障和落實公民權利，堅持和完善黨的領導，營造和改善法治環境。

3、學術專論
（1）論行業法
孫笑俠，復旦大學法學院教授，博士生導師。本文得到季衛東、張志銘、葛洪義、宋方青、湛中樂、張梓太、李丹林、宋宗宇、張贊寧、劉志剛、丁關良、朱新力、李有星、陳林林、鐘瑞慶、易凌等教授的幫助，在此致以謝忱。

內容提要:社會越成長，行業愈成熟；同時，法治愈發展，則行業法愈發達。社會發展的這兩個趨勢在中國已初見端倪。本文分析了我國涉及行業的立法日益增長，但行業的法制仍然存在諸多具普遍性的難題。文章提出“行業法”概念，并論述了它在法律體系中的意義，認為行業法是跨部門法的，它具有部門法所沒有的優勢和作用。進而闡述了發展行業法的目標和途徑，以及行業法在法學研究和教育中可作為的改革空間。

（2）行政審批與權利轉讓合同的效力
蔡立東，吉林大學法學院、吉林大學理論法學研究中心教授，法學博士。本文系教育部人文社會科學重點研究基地2007年重大項目“團體法秩序的法理邏輯”（項目編號：2007JJD810158）的階段性研究成果。

內容提要:在合同效力與合同履行相區分的制度平臺上，行政審批的法律意義與權利轉讓合同的效力并非絕對綁定。實現國家管控權利變動的政策目標，存在行政審批與合同效力綁定、行政審批與合同效力區分兩條進路。相較于二者綁定的現實選擇，依循二者區分的進路，行政審批的法律意義僅在于控制相關合同的履行，由此權利轉讓合同即使未獲審批，亦為有效合同。這便于助推合同機制的運作，相符于比例原則，且有利于合理分配因權利轉讓合同而產生之風險與負擔，防范當事方的機會主義行為，為立法論層面的應然選擇。在解釋論層面，亦應厘清合同效力的長成邏輯，并采用目的論限縮的解釋方法，盡量對現行立法做出權利轉讓合同效力與行政審批無涉的解釋結論。

（3）論民事法律事實的類型區分
王軼，中國人民大學法學院教授、中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。本文屬霍英東青年教師基金以及教育部新世紀優秀人才支持計劃“民法學方法論”階段性成果之一。

內容提要:依據民法學問題的討論是否與民法規則的設計或適用直接相關，民法學問題可被區分為民法問題和純粹民法學問題。民法學界關注和討論的不少問題，屬于與民法規則的設計或適用不直接相關的純粹民法學問題，其主要包括事實判斷問題、價值判斷問題和解釋選擇問題。民事法律事實的類型區分屬于純粹民法學問題中的解釋選擇問題，我國民法學界就此存在詳細區分說、簡略區分說與折中說的對立。在三種學說都符合邏輯自洽且富有學說解釋力標準的前提下，簡略區分說更能滿足民法學界對民事法律事實進行類型區分的各種主要學術目的，因而是更為可取的學說。

（4）中國應當構建什么樣的刑事法律援助制度
左衛民，四川大學法學院教授，博士生導師。對本文的寫作，周維珩同學、馬靜華教授、劉方權教授提出了有益的修改意見，趙琦、羅文祿同學協助整理了文稿，周維珩、呂國凡同學參加了前期調研，劉寧、陳明國、諶輝、古劍、易文、閻曉秋、嚴明法官，劉貴文主任、閔姍女士給予調研方面的支持，在此一并致以謝意。本文的寫作得到國家“九八五”工程四川大學社會矛盾與社會管理研究創新基地、四川大學中央高�；�本科研業務費項目的支持，在此謹致謝意。

內容提要:在辯護率尤其委托辯護率持續低迷的情境下，逐步擴大刑事法律援助的適用范圍以提高辯護率已成為維護被告人權利的重要進路。不久前公布的《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》雖對此作出努力，將應負刑事責任的精神病人犯罪案件與可能判處無期徒刑的案件納入法律援助范圍，但基于實證調研的分析表明，這一進步的實踐作用顯然相當有限。綜合考量諸方面因素，未來中國應逐步增加財政支持，建構起針對可能判處十年以上有期徒刑的重罪案件或普通程序審理的刑事案件法律援助制度，長遠看甚至可考慮將其普適化。

（5）刑事錯案及其糾錯制度的證據分析
張保生，中國政法大學證據科學教育部重點實驗室教授，博士生導師。本文為教育部人文社會科學研究規劃項目《證據法基本范疇研究》（教社科司函\[2005\]217號）的研究成果。

內容提要:本文針對我國刑事錯案種類泛化的問題，分析了“有錯必糾”與無罪推定、證據裁判等法治原則的沖突；運用“證據之鏡”原理闡釋了刑事錯案發生的不可避免性；通過對刑事訴訟證明標準的考察，限定了刑事錯案的范圍；通過對刑事再審制度和錯案追究制度的認識論和價值論考察，強調了堅持證據裁判原則、加強證據制度建設對糾錯制度完善的重要意義。

（6）附理由的否認及其義務化研究
占善剛，武漢大學法學院教授，博士生導師。

內容提要:在民事訴訟中，附理由的否認乃是與單純的否認相對的否認形態。與單純的否認相比，附理由的否認能有效地促進當事人之間爭點的形成從而能保障法院進行充實的、有效率的證據調查。在德國、日本等大陸法系國家的民事訴訟中，附理由的否認已呈義務化之趨向。無論是其判例還是學說均強調，不負證明責任的當事人若否認對方當事人所主張的事實，必須附有理由進行具體的陳述，而單純的否認通常被認為是不合法的從而視為承認對方當事人所主張的事實。附理由的否認義務乃是基于誠實信用原則而創設的個別性義務。為平衡雙方當事人訴訟上的不利益之歸屬，不負證明責任的當事人履行附理由的否認義務須以對方當事人所主張的事實已合乎具體化之要求為前提。不過，在情報偏在性的事件中，應例外地承認不負證明責任的當事人對對方當事人所為的抽象的事實主張也負有附理由的否認義務。

（7）“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法
車浩，北京大學法學院副教授，法學博士。本文初稿曾提交北大法學院五四學術研討會，得到了張守文、潘劍峰、汪建成、沈巋、梁根林、劉凱湘、傅郁林、郭靂、洪艷蓉、凌斌、龍俊、王成、王社坤等各位師友的指教，特此致謝。文責自負。

內容提要：“扒竊”入刑的法理構建，是被害人教義學與行為人刑法分工合作的結果。一方面，應從被害人視角出發，在不法構成要件層面進行扒竊概念的建構；“公共場所”與“隨身攜帶”并非界定扒竊構成要件的核心要素；應以“貼身禁忌”作為扒竊概念的思想基礎。扒竊是指侵入他人貼身范圍、盜竊他人貼身攜帶的財物。隨身攜帶的財物，如果不在貼身范圍內，不能成為扒竊的對象；得到允許進入他人貼身范圍后實施盜竊的，不構成扒竊。另一方面，應當發掘立法原意中的行為人刑法思想，在責任階段限縮扒竊犯罪的打擊范圍；利用功能性的責任概念，在責任層面視情形給予扒竊的偶犯予以責任的減免。

4、立法與司法研究
（1）中國民事司法案件管理機制透析
蔡彥敏，中山大學法學院教授。

內容提要:近年來在中國法院體制內自上而下建立專門審判管理機構和設立案件質量評估指標體系的探索，是對同步進行的世界性的案件管理運動的積極回應。但是，通過對案件質量評估指標體系中所確定的審判公正指標之陪審率、審判效果指標之調解率、審判效率指標之簡易程序適用率以及審限內審結率的實務觀察與分析，不難看出，如此的案件管理機制是否真的提升了中國民事司法的品質及公信度，仍是有待考究的。因此，應審慎處理案件質量評估體系與法院評先創優的關系，應變關注提高速度為關注提升品質，同時在案件管理中還應當關注當事人及其訴訟代理人主體作用的發揮。

（2）判決書“附帶”：以中國基層司法“法官后語”實踐為主線
劉星，中國政法大學教授，博士生導師。本文為“中國政法大學校級人文社會科學研究項目資助”，編號09ZFG82006；亦為司法部2005年法治建設與法學理論研究部級科研項目重點項目“司法方法與司法公正”(05SFB1002)成果。

內容提要:判決書“附帶”，尤其是中國基層司法實踐中的“法官后語”，折射了關于判決書定義、功能，及法官角色和更宏大的司法的理論復雜，需深入辨析。而歷史化地理解問題，并引入微觀司法需求互動和宏觀社會需求互動的概念，可深入洞察其關鍵，并獲得關于判決書“附帶”至司法等系列問題的“社會約定”的思考路徑。由此推進，重視并積極回應被司法者和廣泛司法關注者對司法的愿景，符合司法政治學的正當性理念，亦對中國現代正規司法建設有益。

5、案例研究
（1）涉訴輿論的面相與本相：十大經典案例分析
周安平，南京大學法學院教授，博士生導師。本文獲江蘇省青藍工程項目的資助以及南京大學985三期項目的資助。

內容提要:涉訴輿論反映的是大眾思維，特別專注于當事人身份信息的對立性，與司法思維發生偏離。涉訴輿論針對的雖然是司法，但發泄的往往是對于社會問題的不滿情緒。司法順從輿論的判決極大地加劇了司法公信力的危機，也勢必激發輿論干預司法的熱情�；�于輿論壓力而對法官的處理，增添了法官命運的隨機性與偶然性，并因而引導法官將公平讓位于擺平。法院應對輿論做法，雖無現實意義，但卻深刻地反映了法院面對輿論壓迫的艱難處境。

6、爭鳴
（1）勞動教養制度的終止與保安處分的法治化
時延安，中國人民大學法學院副教授、刑事法律科學研究中心特聘研究員。

內容提要:在社會管理創新的語境下，如何依循法治原則預防犯罪是一個亟需認真思考的理論和實踐問題。保安處分是預防犯罪不可或缺的法律制度，然而目前一些保安處分措施存在不同程度的合法性問題，其正當性根據也受到諸多質疑。其中，勞動教養制度存在的問題已經嚴重影響我國社會主義法制的形象，其存在的各種弊端成為不當干涉公民基本權益的隱患。完善我國保安處分制度，應提倡“重點突破、全面帶進”的思路，即在廢止勞教制度的同時，通盤考慮并解決目前各種保安處分措施存在的問題。實現保安處分措施的法治化，應首先解決合法化的問題，即形式上應明確保安處分措施的法律定位與權力歸屬，在實質上貫徹必要性和合比例性原則。

日期：2013-8-14 14:24:18 | 關閉 |  分享到：