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談我們需要什么樣的能動司法——以民事司法為中心的解析
http://www.ykdzzs.com 2011-7-27 14:27:56 來源：中國民商法律網
談我們需要什么樣的能動司法——以民事司法為中心的解析
趙鋼 武漢大學法學院 教授
內容提要: 6月10日下午，民事訴訟法全面修改系列講座（三）在明德法學樓725會議室順利舉行。武漢大學教授、博士生導師、中國法學會民事訴訟法學研究會副會長趙鋼以“我們需要什么樣的能動司法——以民事司法為中心的解析”為題作了精彩報告。本講座由我院肖建國教授主持，日本立命館大學法學部教授、國際訴訟法學會副理事長出口雅久出席了本次活動。 首先，趙鋼教授提到能動司法這個概念提出的背景，即為實現將構建和諧社會、維護社會穩定落實到司法領域這個大目標，司法審判應該怎樣做出自己應盡的職責。他指出，雖然從功利角度考量，能動司法采取的一些舉措取得了一定的社會效果，但我們必須看到問題的深層或本質，以長遠眼光來理解能動司法應該怎樣踐行才最符合中國法治的要求。 接下來，趙鋼教授對我國能動司法的定位與現有規則的羅列，以及對當下我國能動司法操作偏差的分析三個方面展開論述，介紹了國外能動司法理念的發端和發展，指出我國目前對能動司法這一舶來品是存在認識上的偏差的。趙鋼教授認為，美國式的能動司法我們是學不來的，我們要建立適合自己國情的中國式的能動司法，即依法積極司法、法內積極司法。此外，趙鋼教授還針對當下法院推崇的訴前調解、派駐社區法官和巡回審判等舉措的盛行提出了他的看法，認為這些實際上違背了司法權的運作規律，是對能動司法的偏頗理解。 講座最后，同學們圍繞能動司法與趙鋼教授展開了積極的討論，并以熱烈的掌聲對趙鋼教授提供的這場學術講座表示感謝。
主 題：我們需要什么樣的能動司法——以民事司法為中心的解析
主 講 人：趙鋼
武漢大學法學院教授、博士生導師
中國法學會民事訴訟法學研究會副會長
主 持 人：肖建國
中國人民大學法學院教授、碩士生導師
時 間：6月10日（星期五）下午14:30——17：00
地 點：明德法學樓725會議室
主持人肖建國教授：
各位老師、各位同學：
我們今天下午的民事訴訟法全面修改系列講座第三講開始了，前兩天我們的民事訴訟法全面修改系列講座由江偉教授做了第一講，由日本立命館大學的出口雅久教授做了第二講，今天很高興邀請到了武漢大學博士生導師趙鋼教授給我們做第三講。趙老師的題目是《我們需要什么樣的能動司法——以民事司法為中心的解析》。下面我簡單的介紹一下趙鋼教授，趙鋼老師是武漢大學法學院教授、博士生導師，中國法學會民事訴訟法學研究會副會長、中國法學會法學期刊研究會副會長、湖北省訴訟法學研究會會長、湖北省人民檢察院專家咨詢委員會委員、湖北省高級人民法院專家咨詢委員會委員、武漢市中級人民法院專家咨詢委員會委員、武漢市仲裁委員會專家咨詢委員會委員、仲裁員以及廣州、深圳、佛山、汕頭仲裁委員會仲裁員，此外趙鋼教授還擔任法學核心期刊《法學評論》常務副主編。趙老師做事非常嚴謹、規范，不會輕易發表一篇文章，發表之前一定會對文章做非常細致的審查，這也是我們民訴法學界同行對趙老師的共識，趙鋼老師在期刊網上的文章可謂言之鑿鑿，字字錙銖。可以說我們今天能夠把趙老師請到人大法學院來，我們在座的有民訴法的老師、博士生、碩士生，我想這是我們非常寶貴的機會，也是我們在座的各位非常期待的，我想趙老師一定會給我們帶來一場非常精彩的演講，下面讓我們以非常熱烈的掌聲來歡迎趙老師給我們做講座！
趙鋼教授：
建國教授的剛才的介紹，絕大部分是符合的，這么些年來咱們也有很多接觸，到人大參加研討會、活動、討論書稿已經很多次了，今天來了仍然很高興、很榮幸，這次到北京來主要目的是為了參加全國民訴法學會圍繞民訴法的修改而召開的第三次研討會，具體是由中國政法大學承辦，明天召開，剛好這之前有這么一段時間可以給大家做這一樣一個講座。
今天的題目是《我們需要什么樣的能動司法——以民事司法為中心的解析》，那么這個副標題并不是多余的，大家都知道“司法”又分為民事司法、刑事司法、行政司法，那么咱們的研究領域就限定在民事司法，其他兩個領域咱們先不講。那么為什么要講這個能動司法？它是在什么背景下來探討的問題？往大了說這個背景恐怕大家也會有感觸，比如構建和諧社會、維護社會問穩定，尤其落實到司法領域，這個司法審判，怎樣為實現目標做出自己應盡的職責。在這種背景下，一些似乎非常有創意的司法理念就提出來了，比如司法為民，這個不錯，但其實這個為司法理念還是政治理念，咱們另說，但最起碼能動司法是在這個背景下提出來的司法理念。能動司法理念提出來也是在近兩三年來很熱鬧的討論，其實不僅是理論探討，在我們的審判領域，一些在能動司法理念下的具體的舉措也推行開來，比如說訴前調解，比方說派駐“社區法官”，“巡回審判的全面復興”。像這樣一些貌似前衛的舉措都被打上能動司法的標識推行開來，那么我就想我們有理由相信，這些能動司法的推行者其愿望是好的，如果從功利的角度來考量，這些舉措推行后還是有一定社會效果的，有些案件就被處理了，有些糾紛就被化解了，但是我們必須要看到問題的深層或者本質，這些高舉能動司法大旗所謂的舉措是否違背了現代司法權的運作規律，我們的“得”是長遠的得，我們的“失”也是長遠的失，得失相比我們可以說是虧大本，對于“能動司法”這個口號我并不排斥它，但是怎么去理解這四個字，中國現實法治語境下怎樣去理解、作為中國民事司法理念，實踐中怎樣去踐行它，才是正確的、是妥當的、是符合法治要求的？這是我們應該做的。圍繞這個問題以上是先交代幾句，下面具體分幾大塊來介紹。
一、“能動司法”之理論考察
(一)“能動司法”之本意
在座的諸位同學，從小學開始老師就會告訴你“能動”與“被動”是相對而存，是一組對立范疇。被動性一直即被普遍認為是司法權的特質之一，故作為司法權的行使主體，法院不能偏離這一特質而行使其職權。這是訴訟法學告訴我們的ABC，是我們的知識儲備，不過在國外，特別是在英美法系國家，近半個世紀以來，對司法權的功能界定與法院的職權行使方式已悄然發生了一定的變化，這個變化用一句話來概括也就是其呈現出了“能動司法”的新態勢。我們大家都知道有一本非常著名的法律工具書，叫做《布萊克法律詞典》，中國也有譯本，90版上面具體講，847頁上對能動司法有這樣一種理解，所謂能動司法又叫司法能動或者司法能動主義，“司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念，以及基于此種理念的行動。當司法機構發揮其司法能動性時，它對法律進行解釋的結果更傾向于回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有的成文立法或先例，以防止產生不合理的社會后果。”一句話是朝前看的，而不是朝后看，它不拘泥于舊有的成文立法或者先例。因此，司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創造和補充。
另外我要說的是一位非常重要的美國學者，克里斯托夫·沃爾夫，著作等身，但有一本非常重要不得不提，叫做《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》，也有中文譯本，政法大學出版社04年版，從書名上看我們就知道，即便是在美國對能動司法還是有不同聲音的，這本書第三頁對能動司法有這樣一個解釋：“法官應該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平的實現”那么以此為基準，能動司法在美國這個國度，能動司法的具體體現、實現路徑有哪些？這一點見仁見智、但我認為主要有以下三種表現形式：
第一，不斷地擴張和延伸法院管轄權的范圍。即法院逐步超越固有定位，將越來越多的糾紛納入自己的管轄范圍，并通過法官的自由裁量和規則發現，參與決策和資源分配，從而成為積極介入和干預社會生活的力量，直至通過違憲審查或司法審查使自己成為事實上的最高權威。這是第一個方面。如果附帶介紹一下，既往司法解釋，平等主體之間的私權，有六個范圍不受理，這個就不說了。第二，“法官造法”。法官造法，實際上是英美法一個概念，在英美法國家是允許的、認可的，而在大陸法系國家是不承認的，只能按照既定成文法來辦案，在美國它是指法官在審判案件的過程中，可以突破現有規則的限制，創制新的規則。當然，從某種意義上講，這也是有爭議的，有人認為這顯然具有越位行使本來專屬于立法機關之立法權的嫌疑，因此不能一刀切。當然在我國不存在英美意義上的法官造法，嚴格依法審判。第三，違憲審查。即法官通過行使違憲審查權，發現和糾正社會生活中的各種違憲現象和相關問題，以更加全面地對公民權利予以救濟，保護公民在憲法上的權利，并最終實現社會正義。這幾個都很樸素的，很直白的，不需要解釋。綜合以上，我認為在美國司法權是多么的強勢，甚至于霸道。
接下來第二個問題我們要問了，為什么是在美國而不是其他別的國家產生司法權的強勢運作？這就要了解的它的歷史淵源，了解它的產生背景。從最初的發端來看，事實上在美國“能動司法”的實踐發端于美國的司法審查制度，源于美國憲法極為嚴格的修改程序。從美國建國之初到19世紀末，聯邦最高法院長期采取的是一種較為溫和的司法審查方式。因為在當時的法官，他們在理解憲法時有一個基本的假設，即認為憲法里什么都有，它是一個權利的保護，具有起草者所給定的、可以確定所有的含義。因此，司法審查的目的不在于賦予一個不清楚的法條以一個清楚的意思，而是要執行憲法中已經清楚載明的意思。那么到了19世紀末，在自由放任主義經濟哲學的影響下，當時的聯邦最高法院竭力保護經濟自由和私有財產權不受立法行為的侵害，與此相應，司法審查也隨之發生了根本性變化，由溫和變得強悍。聯邦最高法院經常使用正當程序條款推翻聯邦和州的法律。后來有一個標志性的事件、一個標準性的任務，在1953年沃倫大法官執掌聯邦最高法院之后，美國歷史上便迎來了司法能動主義最為活躍的時期。與傳統上較為溫和的司法審查相比，此時的司法審查更具“立法性”色彩，司法審查逐漸演變成了“司法至上”。“能動司法”作為一種司法哲學，司法理念，之所以會在美國產生并得到相當程度的認同，不是一體認同，但是相當認同，乃是由美國特有的哲學基礎、憲政根基、法律背景以及高素質的職業法官等因素綜合決定的，而不是像我們國家拍拍腦袋就能動司法了。
首先，就哲學基礎而言，實用主義哲學至上為“能動司法”提供了可行的路徑。自法律實用主義產生伊始便對美國的司法實踐產生了重要影響，聯邦最高法院長期亦由奉行該司法理念的大法官所執掌。說到這里我又要提到美國一位非常著名的學者，在中國認同率非常高的，就是理查德·A·波斯納，也是著作等身，有一本著作叫做《道德與法律的理論疑問》其中第277頁，提到“實用主義法官總是為了目前和未來盡可能做最好的事，實用主義法官與強烈意義上的實證主義法官之間的差別就在于，后一種法官的中心關注是要與以往的立法保持一致，而前一種法官只有在依據先例判決也許是產生最有利于未來之結果的最好方法的范圍內才關心與以往保持一致”。這是二者的差異，這是講哲學基礎，就不深化了。
其次，就憲政根基而言，三權分立的政治架構成為了“能動司法”的現實基礎。在立法、行政、司法三項權力相互制衡的權力體系中，怎樣來看待美國的司法機關，司法權？它不僅承擔著審判一般案件的責任，而且同時更重要的是還承擔著制約立法權和行政權的重任；我們不是這個架構，起不到這個作用。另外一個方面，他的審判不僅僅要依據憲法和法律審判案件，憲法和法律不僅是它的裁判依據，而且它還要對立法本身進行審查，對不合乎公平和正義的憲法判例進行修正，由此彰顯司法的正義力量。這是第二點，憲政根基。
第三點，就法律背景而言，美國特有的法律背景乃是形成“能動司法”的最直接因素。美國憲法是世界上最穩定的成文憲法，歷經200多年而恒久不變。說到這里有些同學可能要問，怎么就沒變啊？它有那么多的修正案，好像是27個修正案吧。我不否認這個，但是你怎樣理解這個修正案？雖然其憲法陸續增加了這些修正案，但其基本精神從未有所更改。既然立法很難滿足變化的、社會實踐的客觀需要，因此只有積極能動地進行司法才能順應這一需求，這無疑為法官的“能動司法”提供了廣闊的空間。它的能動司法是內生式，客觀性的滿足這一要求。
最后一點，就適用主體而言，高素質的職業法官顯然是美國式的“能動司法”得以良性運行的不可或缺之要件。綜上所述，一句話美國式的“能動司法”產生并存在于特定的土壤與環境之中，離開這一特定的土壤和環境，也就不可能出現美國式的“能動司法”，所以說中國的土壤是無法產生美國式的能動司法的，美國的能動司法是不可復制，不可移植的。
(三)我國“能動司法”之簡評
1．我國“能動司法”之沿革
首先我要說從我國的文化遺產中是找不到“能動司法”的元素的，對于我國而言，“能動司法”是域外“舶來品”。近年來，在普遍倡導之前既沒有經過系統嚴密的邏輯論證，也缺乏反復、充分的實踐檢驗，更談不上理性的吸收域外經驗同時結合本土實際加以妥適融合。一句話，理論界檢討自己，我國法學理論界與審判實務界迄今為止都沒有能夠對中國現時法治語境下“能動司法”的應有含義做出系統的界定、論證與闡釋。這塊工作是缺位的。
毋庸置疑，由于自身的實際處遇及長期深受“服務大局、確保穩定”等觀念的主導性影響，我國的審判實務部門往往更多地是從政治角度來考慮司法權的運作，所以他們在界定“能動司法”的內涵時，不可避免地滲入了某些政治需求的考量，更多地強調司法能動的政治風格、政治品格，而不是司法自身的。說到這里我想澄清一種說法，我從來也不認為司法是司法、政治是政治、審判時審判。大家可以思考一下，世界上是否有哪一個國家其司法是與政治完全絕緣的？是沒有的，但是要保持一種合理的張力。如果司法已經失去自我，完全為了實現政治口號去實踐，那么它就不是司法了，也失去了繼續討論這個問題的資格。
法律界大致上關于“能動司法”主要有以下四種觀點：
其一，無限擴大的“能動司法”觀。這個比較普遍，影響面比較廣泛。這個觀點的要害其中有一點就是說，司法機關應該以審判外的方式來參與全面的社會治理，來承擔法外責任，所以法官要抗震救災，去扶貧，去處理這些與審判毫無關系的事情，這就叫無限擴大，脫離司法，賦予它法外的社會責任，是其無法承受之重。
其二，超越規則的“能動司法”觀。也就是法外能動，該觀點認為審判機關可以為了達到一定的司法目的而超越現行規則進行司法，甚至可以進行“規則外”的能動司法。這種觀點實際上是對美國式“能動司法”的盲目照搬，根本不符合我國的司法傳統與司法原則，且貽害無窮。
其三，被曲解的“能動司法”觀。有代表人物也有代表作，此種觀點認為，中國的傳統審判制度中早已明顯涵括了司法能動主義的成分，因為在傳統上司法官大都集司法、行政等功能于一身，且其在辦理案件的過程中往往十分主動，譬如他們不僅積極地調查取證、盡力調解，而且還兼具道德教化等職能，幾乎可以說是無所不能、無所不包。其實這是一種顯而易見的錯誤理解，因為它把中國古代的“司法行政不分”“行政兼理司法”這一原始、落后樣態曲解成了“能動司法”。我們學過中國古代法制史的，我們都知道，行政司法不分，行政官兼理司法，他的理解是司法兼理行政，這真是讓人啼笑皆非。
其四，膚淺的“能動司法”觀。就其表象而言，當前我國民事審判領域中馬錫五審判方式的過當提倡、“大調解”機制的生硬合成以及各種法外“便民”措施的高調實施等，均因其行為方式中顯現出了些許主動因素而被不少人想當然地貼上了“能動司法”的標簽。
以上講到的四點并不是截然可分的，大致描述足以。綜上可見，我國法學理論界和司法實務界對在中國現時法治語境下究竟何謂“能動司法”在解釋上顯然是多元的，大多數人均是根據自己下意識的理解或望文生義的感悟來對“能動司法”進行有目的性的闡發和詮釋。正是由于缺乏相應的正當理論支撐，“能動司法”在審判實踐中的具體操作更是“百花齊放”、新招迭出，但卻普遍背離了現有的訴訟規則，從而在總體上呈現出放任無序狀態。當然我不否認確實產生了一定功利上的效果，有些案件似乎被處理了，但是這是不是在當事人的心里上、在法治的軌道上得到了真正的處理，這很難說。從長遠上來看，我認為這對中國的法治進程是不利的，這種功利的得與長遠的失是不成比例的。
二、對我國“能動司法”之定位與現有規則之羅列
我這所有的一切都是在法治軌道上走的，我有這樣一種認識，“能動司法”這四個字，誰都不會天然去否認它去反感它，但是在我國的民事司法領域，法院要進行的“能動司法”上有一條雙黃線，其一是美國式的“能動司法”是學不來的，其土壤無法移植；第二條黃線是絕不能像某些觀點所主張的那樣進行法外操作。這種意義上的能動司法是在我國已經宣布社會主義法律體系已經初步建成的、歡心鼓舞的基礎上的一種新的法律虛無主義的極端表現。一方面咱們建成了，有法可依了可咱們現在卻要有法不依，要搞法律能動，我們要防止、警惕新的法律虛無主義，以前是無法可依，現在是有法不依。
咱們不僅要破而且要立，我認為在目前的現實國情下，中國式的能動司法，應該是指在案件依法進入訴訟系屬后，也即在不違反司法被動性的前提下，由法官嚴格按照現行《民事訴訟法》和相關司法解釋的有關規定，嚴謹、規范地審判案件，積極、妥當地履行職責，尤其是在規則明確允許且符合法定條件之前提下，法院應不待當事人提出申請，即依職權主動實施相關訴訟行為或開啟相關訴訟程序，從而使糾紛得到及時的解決，使當事人的合法權益得到妥當的保護，使訟爭法律關系趨于和諧、穩定。后面三句話體現了我所認同的多元、多重目的論。用一句話來概括，依法積極司法、法內積極司法，這是我這個觀點的核心。而在他們那些人的理論下，認為法內無法能動，法內就束縛住了。這其實是錯誤的。就此而言，如果概要地將“能動司法”理解為法院應在規則允許范圍內積極主動地行使職權而不待當事人提出申請，那么在我國現有的民事訴訟規則體系內，顯然已有“能動司法”機制之預設。這種預設分為兩支，一種是在訴訟系屬中受訴法院得依職權主動實施有關訴訟行為；而且表現在人民法院可依職權啟動相關訴訟程序，這是第二支。行為的推動，程序的啟動，這是最簡單的理解。前一支六個方面，后一支兩個表現。
(一)在訴訟系屬中受訴法院依職權主動實施有關訴訟行為此一層面的“能動司法”，主要包括以下6個方面的內容:
1．移送管轄
我國現行《民事訴訟法》第36條規定：“人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送”。這個時候就不要坐等被告去提出管轄異議了，一提異議就又可能上訴，法院主動移送不正是能動。
2．依職權調查收集證據
我國現行《民事訴訟法》第64條第二款后段規定了人民法院可依職權調查收集證據。2001年最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)第15條進一步對法院認為審理案件需要的證據的種類作出了列舉式規定，從而在規則層面明確了人民法院依職權調查收集證據的具體范圍。
3．依職權命行鑒定
我國現行《民事訴訟法》第72條第一款規定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。
4．主動采取證據保全措施
根據我國現行《民事訴訟法》第74條的規定，“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施”。法院采取了嗎？他們往往認為多一事不如少一事，沒有主動采取。
5．依職權采取財產保全措施
我國現行《民事訴訟法》第92條第一款規定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施”。
6．依職權追加當事人
根據我國現行《民事訴訟法》第119條的規定，受訴法院若發現必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟時，即應主動通知該當事人參加訴訟。《適用意見》第54、57兩條又分別針對繼承遺產訴訟中的追加當事人問題及當事人申請追加問題作出了規范。依職權主動實施的訴訟行為包括以上六點體現，不用當事人申請。
(二)人民法院依職權啟動相關訴訟程序
就此而言，“能動司法”具體體現為以下兩個方面:
1．人民法院依職權啟動再審程序
這里補充一句，有人認為中國再審程序亂、審判監督程序亂、再審事由的規定也很亂，這些都受到了非議，理論探討進行一萬年都可以，但是對于司法而言，作為一個裁判者現行法不容許其進行批判。我國現行《民事訴訟法》第177條規定：“各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審”。2008年最高人民法院頒布的《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞審判監督程序若干問題的解釋》第30條規定：“當事人未申請再審、人民檢察院未抗訴的案件，人民法院發現原判決、裁定、調解協議有損害國家利益、社會公共利益等確有錯誤情形的，應當依照民事訴訟法第一百七十七條的規定提起再審”。這是第二支的第一點。
2．人民法院依職權移送執行
我國現行《民事訴訟法》第212條第一款規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行”。由此可見，在我國的民事訴訟中，人民法院可不待當事人提出申請而將生效裁判依職權移送執行。當然，也并非是所有的生效裁判都可由審判員移送執行員執行。放眼再到《民訴證據規定》，如果考慮到由《證據規定》第35條所確立的法官釋明機制，則可以說有9個方面的能動空間。這是我所理解的，中國現實語境下，在法治化軌道下，既有規則提供給我們的能動空間，“6+2+1”，然而遺憾的是，由于種種原因，其中主要是由法官“自保心理”所造成的“司法惰性”，迄今為止在我國的民事司法實踐中，在以上9個方面，法官們基本上是集體失語，超級保守，少有作為！這是我要表達的，與此相應，法內的卻很消極，他們卻樂于實施上級安排的，法外的能動舉措。
三、對當下我國“能動司法”操作偏差的分析
在我國現階段的民事司法實踐中，不少法院在并不了解何謂“能動司法”、何謂美國式的“能動司法”、何謂中國目前現階段應該有的“能動司法”以及它們彼此之間區別何在的情況下，僅憑自己的偏頗理解。他們理解的能動其實是盲動，是亂動。
哪些舉措最突出呢？訴前調解之盛行、“社區法官”之派駐、巡回審判之復興，主要是這么幾個典型舉措。它實際上是違背司法權的運作規律的。
(一) 訴前調解之盛行
考察訴前調解的基準是什么？法制、法律、現行法。先看現行法，我國現行民訴法第9條規定，人民法院審理民事案件應該根據自愿、合法的原則進行調解，調解不能的應該及時判決。與此相適應的是法院的調解專章，即2004年最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》。請注意，這里講的法院調解，共同一點都是訴中調解，包括后面的司法解釋當中的委托調解機制。意味著原告起訴，法院立案受理后，案件訴訟系屬發生了，民事訴訟法律關系發生了，民事訴訟程序開啟了，這個以后法院才能行使審判權，進行調解，為什么？法治的要求，司法權被動性，無起訴無審判，無原告無法官，這是世界通行的普適性原則。在我國的民事司法實踐當中，除個別的、極特殊的訴訟行為可以在訴前實施之外，如訴前證據保全，由于其事項的特殊性、急迫性，除此之外其他訴訟行為都必須在訴中實施，這是我們理解問題的一個法治化前提。
那么什么是訴前調解呢？有不同的表述，有一個最簡單的理解，根據2007年最高人民法院通過發布《關于進一步發揮訴訟調解在構建和諧社會中積極作用的若干意見》，這個若干意見中再次重申了調解社會化的理念，并將各地法院的此前所為的、總總表現不一的訴前調解統稱為“立案階段的調解”。訴前調解由此開始，發生微妙的變化，甚至想說很曖昧。為什么這樣說？注意這個時間節點，原告雖已起訴，這是什么含義？我們不是起訴登記制，我們是起訴立案審查受理制。原告訴狀遞進去了，但是法院沒有完成立案的受理，訴訟系屬沒有發生，民事訴訟程序沒有開啟，民事訴訟法律關系沒有發生，這個時候進行調解，進行訴前調解，這正是立案階段調解在正當性上所面臨的致命性的病因，直接違反司法被動性原則。后來我這樣理解，原來訴前調解，有點類似于“予敵于國門之外”的一種理解。敵是糾紛，敵就是案件甚至就是當事人，國門是訴訟系屬，就是民事訴訟法律關系，就是正式立案受理的法律關系，這也許就不用進行司法統計了。那么它實際上是法官拒絕裁判的一種表現。在訴訟爆炸階段，無暇應對的一種另類表現，這就是要害、實質。當然從功利角度看，它也有一些正面價值，它縮短了糾紛處理周期了、降低了相關訴訟成本、提高了解紛效力，但是它最要命的是它違反司法被動性，這就一票否決了。
(二)“社區法官”之派駐
在我國，迄今為止，“社區法官”并非是一個正式的法律概念，“派駐社區法官”也不是一項正式的法律制度，而是通過整合民間的、社會的解紛機制，進而利用多種社會資源來預防和化解社區矛盾及民間糾紛的探索與嘗試。上海、南京的基層法院采用的比較早，它有一些措施，選派有豐富審判經驗的現任法官以及聘用一批有責任心和協調能力的退休法官到各個社區擔任人民調解指導員，指導人民調解工作；第二，開展普法教育宣傳活動，促使社區群眾以協商、調解的方式解決紛爭，盡量使矛盾和糾紛在訴前得到化解；第三，如果雙方當事人在同一社區的婚姻家庭、鄰里糾紛、勞動爭議及小額債務等案件，建議當事人首先經過人民調解組織先行調解，雙方當事人接受此項建議的，管轄法院即暫緩立案，從而為人民調解工作的順利開展創造適宜的氛圍；第四，對進入訴訟程序的案件開展巡回辦案，且以“直接送達、就地調解、就地開庭審理、就地執行”為主，以方便社區群眾進行訴訟。
這是它的一些做法，這是宣傳的一些做法，我相信有一些是落實了的，但有些不一定。毛主席曾說過要想知道梨子的滋味就得親口去吃一吃，這句話既對也不對，如果面前只有一個梨子你去嘗一嘗可以，現在改良品種如此之多不可能都去吃，人有直接經驗也有間接經驗，要充分利用人家的直接經驗成為你的間接經驗，這種邏輯結論是自然推導出來的。這個說成應對訴訟爆炸，權宜之計，派出社區法官，基層穩定，這些都行，但從根本上還是違背司法權被動性的，存在著許多從根本上講無法克服和至少在短期內無法克服的問題：
其一，“社區法官”的派駐及相關措施的推行在我國現行立法中完全沒有法律依據。譬如在實踐中，有些法院強調，經人民調解組織調解后若無法達成協議，或達成協議后一方當事人無正當理由拒不履行的案件，即由該社區的人民調解員在法院立案后一周內再次進行調解，力促雙方當事人達成協議或自動履行調解協議。換言之，也即經人民調解員再次調解未果的，法院才會依法開庭審理。不難看出，該項措施實際上是上述有關法院參考、借鑒了域外法官在訴訟中根據案件情況運用指令方式要求當事人接受調解或者自行和解的做法。但是在我國，均未賦予法官在案件進入訴訟系屬后還要求當事人接受人民調解員再次進行調解的權力。這樣不僅造成了民間調解與訴訟系屬的彼此混雜，難以對案件所處之“場域”做出清晰的判斷，而且此時已經進入訴訟系屬又再次進行的調解，顯然也具有了“以判壓調”的濃烈異味，故其難逃“變相強迫調解”之惡名，有這樣的惡名它的正當性也就蕩然無存了。
其二，被聘用并在此基礎上被派駐到社區去的退休法官們還是法官嗎？一句話，凝練一點，退休法官還是法官嗎？很顯然，他們既然已經退休，那么就不再具有現任法官那樣的正式身份了，他們雖然可以“人民調解指導員”的身份從事相應指導工作，但絕不能再到這個社區或者其他地方以“××法院法官”的名義行使只有現任法官才能依法行使的審判權，否則就是違法。一句話，“法院聘用”不能替代“人大任命”。
其三，究竟在法官心中是怎樣看待人民調解協議？長期以來，法官們對于涉及人民調解協議的案件大多心存懸疑。今年1月1號開始實行的《人民調解法》規定，經人民調解委員調解達成的調解協議具有法律約束力。對此各界歡欣鼓舞，但是我個人認為這種具有法律約束力的現行法的規定與此前具有合同效力是等同了，只是附和了社會大多數的認同。為什么這樣說？為什么不是效力位階的提高？因為《人民調解法》 32條、33條還有規定，對人民調解協議的履行或者對調解協議內容發生爭議的，一方當事人可以向人民法院提起訴訟。那么調解協議沒有經過司法確認的、發生爭議一方當事人起訴到法院后，在法官的心中，是在人民調解協議的基礎上還是在原有糾紛的基礎上來處理糾紛？在大部分法官的心中，人民調解協議的民間性質，是沒有改變的，到法院來就是作為一個原始爭議來看待的，人民調解協議是沒有約束力的。
(三)巡回審判之復興
大家都知道，現行《民事訴訟法》是有規定的。第121條也明確規定：“人民法院審理民事案件，根據需要進行巡回審理，就地辦案”。這里所講的“就地辦案”只不過是普通程序中附條件的一個具體規定，具體的機制。所附的條件是審理案件的實際需要，比如在偏遠地區、經濟困難地區，為了便利當事人參加訴訟，總之是兩個便利。總之一句話，時至今日現行法上巡回審判只是一個附條件的具體規定，不是法治制高點。以至于我們產生了懷疑，真理往往是很樸素的、很直白的，不是需要繞很多圈子，同學們的理解拿準了就不要怕，不要因為真理的樸素而羞于見人。
剛才講的是規則層面，現在回到歷史來看，巡回審判制度創建于新民主主義革命時期，是我國人民司法傳統的重要組成部分。其在創立之初曾被大力推行，并取得了良好的社會效果。爾后在我國走向現代化和法治化的過程中，漸漸地退出了對人民法院審判要求的視野。它具有十足的合理性。現在咱們是六十多年了，現在我們已經向世界宣布我們的社會主義法制體系已近建成了。當然我們并不是排除這種辦案方式，但仍應該明確法官坐堂問案乃基本原則，巡回審判乃必要補充。但是最近兩年巡回審判被宣傳到了無以復加的程度。譬如，河南省高級人民法院就在全省大力推廣“馬錫五審判方式”，并將商丘市樹立為巡回審判的典范。當然，從司法實踐來看，大力推行巡回審判的并非僅有河南一地，粵、魯、蘇、京等地法院也都將巡回審判制度予以推行，看看這幾個地區實際上都是經濟比較發達、交通比較便利的，看來巡回審判也是要付出一定成本的。那么巡回審判之所以在長期擱置之后在最近兩年卻又再次盛行，這是與我們目前的形勢相適應的，和諧社會直接就導致了我們現在的“調解為主，調判結合”。但是這樣一來實際上直接違背了法治原則，將一個附條件適用的具體機制人為的提升到了一個普適性的具體要求。而且還有一些具體問題：
首先，就辦案形式而言，巡回審判的隨意性太大，缺少具體操作可行性。由此就存在著比較嚴重的形式主義傾向，是一種作秀，做政治秀。
其次，巡回審判的優勢有限，僅應是對坐堂問案方式的一種有益補充，不應該也不可能被普適性地加以適用。與此同時，經過前些年民事審判方式改革的洗禮，在當事人主義訴訟模式漸成主流的今天，即便是在農村，法官們也已不再可能像馬錫五時代那樣去“超職權”地行使證據調查與事實認定之權了，這也大大地衰減了巡回審判固有的制度優勢。
最后，也是我個人的一種擔憂，在當前的社會風氣之下，巡回審判是否會在相當程度之上增加當地的負擔，從而從司法便民變為司法擾民。
主要就說這三方面，但絕不僅限于訴前調解、社區法官、巡回審判這三個方面，還有其他一些能動司法的探索，便民舉措，比如立案階段，訴訟階段，執行階段怎么樣，比如河南法院提出的“為來省法院打官司的特困當事人解決食宿問題的通知”。那么這種由管轄法院專門掏錢為當事人打官司的做法建國以來是頭一次，但我注意到沒有其他法院跟進。這些舉措確實要找功利性的效果仍有，但它不足以說明中國法治語境下的能動司法舉措之功效，它是法外考量大于司法調整，一個形象工程、一個面子工程，這些形象工程如果蔓延下去只會離中國的法治目標漸行漸遠。對此我要提一個問題，通過我剛才講的我想給大家傳遞一個信息，那就是我并不是反對能動司法，只是提倡要在法治語境下來倡導能動司法，那么在法治語境下來說要如何理解能動司法呢？那就是6+2+1，范圍很小，那么今后想要發展能動司法，有這么幾個渠道，一個是立法上要有所作為，立法上如果能為能動司法提供更多的理性空間，那么我們會走的更多一些，我們讓這種摸著石頭過河的無序狀態就不會繼續下去了。那么司法解釋能否作為依據讓能動空間擴大？不行，司法解釋必須以相關立法為解釋前提，不能起到這個功能。我說這個問題真正的解決，要在我們民事司法權權能架構體系中賦予其一個新的權能，民事司法權現有的權能包括審判權、執行權、司法解釋權，三項權能是實然擁有的，我認為應該有第四項權能司法規則創制權，它既與國家立法機關的立法權又與司法解釋權區分開來，《中國法學》第3期有我一篇文章《司法規則創制權》，具體內容大家可以看。因此我就說如果我們的能動司法能夠在這樣的法治化進程上走，一方面完善我們的司法權權能體系架構，另一方面我們的立法往前再推進一下，同時我們的能動司法要理性的處理好與當事人主義的關系。如果能夠按照這個渠道走，我相信在法治化的軌道上中國的能動司法一定會走的更好、走的更遠！
肖建國教授：
非常感謝趙鋼教授非常精彩的學術演講，確實給我們在座的各位老師、博士生、碩士生提供了非常有價值的學術盛宴。趙鋼老師主要從能動司法的學術淵源，尤其是從美國學理中能動司法的三個特點，以美國作為原型做了一個闡釋。能動司法那賴以存在的理論基礎，包括實用主義哲學、三權分立的憲政根基以及一大批卓越的高素質法官隊伍，并且對于我們中國“美國的能動司法”適用的可能性進行了非常精辟的分析，那么趙鋼老師給我們得出的結論是不能簡單套用美國式的能動司法，我們中國的能動司法應該是依法積極司法、法內積極司法，把中國語境下的能動司法進行了非常深度的解析。而且趙鋼老師給我們精確的展示了一個法解釋學學者對能動司法在中國語境下的含義，進行了精辟的解析為“6+2+1”，同時介紹了在我國司法實踐中針對能動司法所提出的幾個典型舉措，包括訴前調解、社區法官、巡回審判，對這些做法一一進行了解析，趙老師的這些觀點我是非常贊同的。
其實我剛才在介紹時漏了一點，在民訴法學界向來有“四大天王，八大金剛”的稱號，我們趙鋼老師就是八大金剛之一。趙老師的邏輯可以說是非常的嚴謹的，他把能動司法在我國語境下的含義進行了非常精準的分析，那么6+2+1看似簡單的數學題，但是它也指出了我們中國在目前進行能動司法的邊界，如果超出這個邊界，那就是法外司法，就是馬克思韋伯所講的卡迪式司法，因為如果要是超出了這個邊界的話可能就會違反法律爭議的最一般性原理。趙鋼老師的演講嚴謹而充滿激情，睿智而理性透徹，幽默而且舉重若輕。我們也看出趙老師確實是一個法治理想主義者，對中國法治的實現確實抱著非常高的期待，確實像趙老師所言是一個“法治規范至上主義者”。規則至上主義或者法治至上主義具有相同性，在我們中國社會主義法律體系初步建成的今天，如果我們在中國現有的法律框架以外進行法外司法，那么我們可能就要開歷史的倒車，開法治的倒車，可能會往回倒退一大步，這些都是從事法律研究的學者應該非常警惕的。
趙老師在進行微觀分析的時候談到了訴前調解、社區法官、巡回審判這些制度安排，尤其關于訴前調解問題確實在我們國家當前建立和諧社會、開展和諧司法，也是我們民訴法修改時所面對的重要問題，我們目前法工委和最高院都開過幾次座談會，其中討論的一個重要問題就是在目前大調解的背景下或者是訴調對接的大背景下，如何建立這樣一種訴調對接機制？有關人民調解協議的司法確認確實是非常重要的一個制度安排。《人民調解法》第33條第一款對人民調解協議的司法確認做了一個規定，最高人民法院今年3月份又針對人民調解協議的司法確認頒布了一個具體的司法解釋，對程序問題做了一個框架性的規定。那么這次我們民訴法立法修改的時候，關于人民調解協議的司法確認問題或者訴外調解協議的司法確認問題應該說是一個重點，現在爭論也非常激烈，趙鋼老師也發表了自己的真知灼見。關于馬錫五審判方式的回歸，趙老師也提出了自己獨到見解，目前確實也存在這樣一些現實的問題，包括對調解結案率的刻意強調，關于無限制的上綱上線，包括我們最高法院09年出臺的關于調解優先、調判結合的司法政策性文件，這些都普遍的導致目前法院過度的強調調解結案率的狀態，甚至河南法院提出“零判決”這種宏大口號，凡此總總都讓我們產生一種擔憂。今天趙老師所做的非常透徹的分析也是一個來自學者的反思，確實給我們帶來了一種耳目一新的感覺，再次感謝趙老師精彩的演講！
（本講座由中國人民大學法學院博士生楊奕整理）
日期：2011-7-27 14:27:56 | 關閉 | 分享到：