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論城市房屋拆遷中的物權問題
http://www.ykdzzs.com 2011-7-28 13:46:25 來源：中國民商法律網
論城市房屋拆遷中的物權問題
內容提要: 2011年3月16日晚7點，由北京理工大學法學院主辦、德恒律師事務所協辦的“民商法名家講壇”在七號樓108模擬法庭舉行了開壇儀式，并邀請到了孫憲忠教授進行開壇第一講。 孫憲忠教授是我國著名的民法學家，是中國社會科學院法學研究所研究員，博士生導師，中國社會科學院法學研究所民法研究室主任，中國法學會民法學研究會常務副會長。1999年被中國法學會評為全國第二屆十大杰出中青年法學家。 1993年4月至1995年5月，獲德國洪堡基金會（Alexander von Humbolt Stiftung）專為取得博士學位后的青年學者設立的科研獎學金，赴德國留學，在漢堡馬克斯•普郎克外國和國際私法研究所（Max-Planck Institut fuer auslaendisches and internationals Privatrecht）做物權法專題研究。本次講壇還邀請到北京理工大學法學院副院長張艷麗教授、北京德恒律師事務所合伙人王兆峰博士出席并致辭。北京理工大學法學院民商法研究所所長趙秀梅副教授、住房和城鄉建設部房地產市場監管司交易權屬處副處長王策博士、國務院法制辦政府法制研究中心民商經濟法處處長李富成博士參加講座并進行評議。講座由北京理工大學法學院講師孟強博士主持。 張艷麗教授在致辭中對孫憲忠教授的到來表示熱烈歡迎。張艷麗教授指出城市房屋拆遷是物權領域的重要問題，涉及很多利益，沖突也很明顯，對其進行研究十分有意義，同時預祝作為民法精品課程建設重要組成部分的民商法名家講壇可以成功開展。王兆峰博士在致辭中充分肯定了“民商法名家講壇”開設的意義，他指出實踐經驗與理論智慧的撞擊必將有益于法治的進步，同時他也希望在法學名家的參與和推動下，“民商法名家講壇”一定會越辦越好。講座中，孫憲忠教授從民法的視角以新舊拆遷條例為對照對城市房屋拆遷進行了剖析，提出了拆遷法律關系、土地經營法律理念、拆遷中的民權覺醒、公共利益的界定、拆遷程序、拆遷補償、拆遷涉及的社會保障、公共權力與民事權利沖突的發展變化等八大城市房屋拆遷中需要注意的問題，并以前四個問題為核心展開了論述。第一，拆遷法律關系方面。孫憲忠教授認為舊的拆遷條例將拆遷法律關系的主體界定為拆遷者（如開發商）和被拆遷者，政府只是一個監督的角色，起到中間協調的作用，不參加利益確認，這種界定是錯誤的。我國土地一級市場實行的是國家壟斷，政府收取高額的土地出讓金后土地使用權才能流轉，因此政府理應成為拆遷法律關系的當事人，房屋拆遷中應由政府實施征收和補償。第二，土地經營法律理念方面。孫憲忠教授認為我國的建設用地使用權不是依照民法規則進行歷史演化而來，而是基于馬克思級差地租理論、孫中山平均地權理論以及黨的土地的國家地權理論通過土地革命的方式建立的。這種體貼民用的社會主義地權制度慢慢的不適應社會生活的變化，失去了其應有的功效，成為了政府謀利的手段，土地經營法律理念急需改變。第三，民權覺醒方面。孫憲忠教授結合各地的拆遷典型案例，以案說法，分析了拆遷中的釘子戶現象，孫憲忠教授認為如今，釘子戶已經從一個貶義的道德評價變為了民眾維權意識覺醒的象征。同時，孫憲忠教授指出，在當前的中國徹底廢除強制拆遷也是不符合國情的，新拆遷條例中采取對強制拆遷進行諸多限制的方式是可取的。第四，公共利益方面。孫憲忠教授認為雖然公共利益的內涵和外延很難確定，但是在房屋拆遷中作為公權力的限制實有存在的必要，并且我們可以通過剔除明顯不屬于公益的部分反向劃定公共利益的范圍。孫憲忠教授指出，我們不僅要明確公共利益不等同于政府利益，還要把握好公共利益與私益的關系，公益不可與私益對抗，它不可擬制，必須從私益中產生，公益并非要消滅私益，在對私益造成損失時必須足額補償。最后，孫憲忠教授還指出，以民法的視角來觀察城市房屋拆遷這個行政法上的問題雖然不能立即解決現實中存在的問題，但是卻可以將這一系列問題理解得更為透徹，亦有助于問題的解決。 評議階段，趙秀梅副教授認為在法律關系主體的認定上將政府認定為一方當事人是很正確的，同時她也很贊同全額補償的做法。此外她還指出很多程序性事項仍需立法完善，并呼吁更多的人像孫憲忠教授一樣關注私權保護、關注民生。王策博士認為房屋拆遷是一個牽涉面很廣的問題，不僅涉及憲法、民法、行政法方面的問題，涉及實體規定和程序規則方面的問題，還涉及眾多的利益調整和分配方面的問題，因此，新的拆遷條例備受關注。同時，王策博士認為新條例雖然較好地結合了公共利益、私人利益和城市發展，較好地結合了法理和情理，是立法的進步，但是還有很多程序上的事項需要進一步理順。李富成博士認為公共利益確實是城市房屋拆遷中較難把握的問題，同時他指出政府在城市房屋拆遷中的地位比較尷尬。他還指出目前新拆遷條例通過明示列舉、程序限制、民眾參與等方式對公權力做出了限制。 最后，講座在同學們熱烈的掌聲中圓滿結束，許多同學在講座結束后仍覺意猶未盡，簇擁著孫憲忠教授提出各種問題，孫老師熱心地一一進行解答�！懊裆谭抑v壇”是北京理工大學民法精品課程建設的重要內容，宗旨在于通過邀請國內外法學名家進行系列學術講座，提升我校法學學術氛圍，啟迪思想，傳播智慧。
主 題：城市房屋拆遷中的物權問題
主 講 人: 孫憲忠
中國社會科學院法學研究所研究員，博士生導師
中國社會科學院法學研究所民法研究室主任
中國法學會民法學研究會常務副會長
特邀嘉賓：張艷麗
北京理工大學法學院副院長，教授，碩士生導師
王兆峰
德恒律師事務所合伙人，法學博士
評 議 人：趙秀梅
北京理工大學法學院副教授，碩士生導師
北京理工大學法學院民商法研究所所長，法學博士
王 策
住房和城鄉建設部房地產市場監管司交易權屬處副處長
中國人民大學法學院博士研究生
主 持 人：孟 強
北京理工大學法學院講師，法學博士
時 間：2011年3月16日19：00
地 點：北京理工大學7號樓108模擬法庭
主 辦：北京理工大學法學院
協 辦：德恒律師事務所
主持人：各位老師，各位同學，大家晚上好！“民商法名家講壇”是我校民法精品課程建設的重要內容，依托北京理工大學法學院民商法研究所，來邀請國內外法學名家進行系列學術講座，提升我校法學學術氛圍，啟迪思想，傳播智慧。今天我們非常榮幸的邀請到了中國社會科學院法學研究所民法研究室主任、中國法學會民法學研究會常務副會長孫憲忠教授來為我們舉行一場題為“城市房屋拆遷中的物權問題”的講座，作為我們民商法名家講壇的開壇第一講！
我們還非常榮幸地邀請到了北京理工大學法學院副院長張艷麗教授和講壇的協辦方、德恒律師事務所的合伙人王兆峰博士前來致辭。同時，我們還邀請到了我院民商法研究所所長趙秀梅副教授和住房和城鄉建設部房地產市場監管司交易權屬處副處長王策博士，以及國務院法制辦政府法制研究中心民商經濟法處處長李富成博士一起來為孫老師的講座進行評議。
首先有請張艷麗副院長致辭！
張艷麗：尊敬的孫憲忠教授，尊敬的王兆峰博士以及王策先生，各位老師、同學們，晚上好！既然是致辭，首先第一句我想說，預祝北京理工大學法學院民商法研究所“民商法名家論壇”從今天開始越辦越好，預祝論壇能夠順利地、成功地開展下去。
今天非常榮幸請來了物權法學家孫憲忠先生做論壇第一講，首先以熱烈的掌聲歡迎孫憲忠教授�！段餀喾ā肥撬椒I域的一個基本法律。城市的拆遷，乃至于農村的土地征用，可能算是《物權法》當中非�；镜膬蓚�問題。它既牽扯到城鄉居民的個體切身利益，同時又牽扯到社會和公共利益。個體利益、公共利益乃至于國家利益，這幾個矛盾在這個課題當中可能有很多糾結，能夠很好地結合物權法當中的城市和鄉村這兩個基本問題，無論是在理論上、立法上以及司法實踐當中都會產生重大的作用。大家也知道，關于城市拆遷以及農村的土地征用可能是目前社會矛盾和個體矛盾發生糾紛比較多的領域，有時候矛盾還是比較沖突，這不僅是一個法律的問題，同時也牽扯到目前如何構建和諧社會的根本問題。所以，今天晚上把這個主題作為第一講，也是非常有意義。我就不多說了，剩下更多時間留給孫憲忠教授以及各位評議的老師。謝謝！
主持人：感謝張老師的熱情致辭。下面有請德恒律師事務所合伙人王兆峰博士致辭。
王兆峰：張院長、孫教授，還有孟博士，以及在座的同學們，晚上好。作為今天論壇的協辦方，德恒律師事務所應該說非常高興，把法律實踐的平臺延伸到了理工大學。因為長期以來，德恒律師事務所在提供優質法律服務的同時，非常關注如何在實務界和學界之間搭建一個平臺，使實踐思維與理性思考能夠有效地融合，最后為同學們提供更多的思想火花。
經過一段時間的醞釀，今天名家論壇終于在理工大學法學院開壇，而且一開壇就請到了我國民法學界的大師級人物孫教授來為我們做了第一講的開壇，我想這是為我們開了一個好的兆頭。我相信我們的論壇在大家的共同努力下一定會辦得非常好、非常成功。謝謝大家！
主持人：感謝王博士的熱情致辭。下面有請孫憲忠教授開始今天的演講。
孫憲忠：尊敬的張院長，各位老師，各位朋友，大家晚上好！我很高興來參加“民商法名家講壇”，而且今天能夠作為第一位開講的人，我自己感到很榮幸。原來在商量這個題目的時候，我比較側重于基礎理論研究，比如說我比較熱衷研究的像法學行為理論、債權物權的基礎分析等等一些這樣的問題。后來孟強聽說我在搞拆遷立法研究這樣一個項目，所以他希望我能夠來講這個主題。我覺得這個題目很好，也很有意義。原因就是剛才張院長也提到這個問題，在拆遷這樣一個問題上，強烈地反映出公共權力和民事權利的沖突。可以說從某種利益上來講，既撕裂了舊的社會倫理道德理念，但是它也在重新構造著我們新的社會法律倫理基礎。我們知道法律本身所追求的正當性后來演化成權利。所以對法律所有的正當性的評價最后就是能否演化成權利和義務。
在拆遷這個問題上，大家知道原來正當性強調的是所謂發展優先，過去我們大家都熟悉的一個理念叫做“發展優先、兼顧公平”，這是大概在改革開放我國確立的一個所謂共識。在這個基礎上原來確立的拆遷制度，也就是舊的拆遷制度強烈反映了所謂發展帶來的效益，這樣就非常強調公共權力在中間的作用和運用，而且他認為公共權力怎么樣使用都是正當的，從公共權力到民權怎么樣保護，這樣就顧及得非常少。在改革開放初期這些問題還不是很強烈，一方面因為老百姓的財產比較少，另一方面當時社會對政府的公共權力還有很多的期待。但是，后來隨著改革開放進一步深入，民眾對原來法律的正當性評價發生很大變化，后來再加上民權在拆遷中受到的損害很大。所以這方面的矛盾加劇，法律基礎發生變化，民眾在自己尋求法律正當性和自己問題沒有辦法得到解決時，有時候就采用極端的方式來自救，或者在自救不可能的情況下就用極端的方式來抗爭和對抗。
我們大家都知道，關于拆遷自焚有好幾起，上吊自殺的好幾起，跳河的好幾起。但是大家看一下，那些上吊的、自焚的人是否獲得了法律上正當性的支持呢？按說這都是很悲慘的事情，但是還有很多干部說“這些自殺的人都是法盲”，像江西宜黃縣出現了這么大拆遷的沖突事件，好幾個人都死亡，結果還有官員說，“如果沒有這樣的強制拆遷，就沒有新中國”，他認為這樣的一個拆遷本身是道德上很正當的事情，這些反映了什么呢？反映了舊法律正當性的理念跟人民群眾的期待之間產生的強烈矛盾沖突。
所以，我說新拆遷法和新拆遷條例的頒布，實際上是一個對舊傳統的道德社會或者道德理念的撕裂，但是同時它也是建立一種新的道德理念的契機�，F在條例已經頒布，我們從中看到了很多積極的東西，那就是強化了民生的保護，也強化了對公共權力的限制，整個社會發揮的作用評價都還是比較積極的。這個條例已經生效，最近我們也做了社會調查，現在一些政府部門也還有自己不同的看法，也還新出了一些新問題�？偠灾�，我覺得今天的題目是很有意思的事情，我們大家可以共同來關注這個問題。這個問題總的來說問題很多，因為我自己本身是學民法的，剛才說我是物權法學家，在民法里還是做了這么一塊，對整個法律知識的把握我沒有能力從全部的法律制度來分析這個問題，我主要從民法來解釋這個問題，更加著重的是從物權法的角度來解釋這樣一種現象。比如說拆遷里面涉及到公法，尤其是行政法，甚至有一些憲法上的東西，可能僅僅是提一兩句就過了，這就表現了我自己專業知識的局限性。如果大家有興趣在這個問題做延伸性的研究，也不妨可以再看看其他老師，尤其是學公法的老師對這些問題的研究，可以作為對我分析的參照。
如果從民事法的角度分析或研究拆遷問題的時候，我覺得有這樣幾個問題值得考慮，實際上是我自己做立法項目的時候考慮的問題。有八個問題是我們值得注重的，也是我今天晚上想在這里跟各位簡單交流的。
第一，關于經營土地法律問題的分析。2001年修改的《拆遷條例》，確定了拆遷法律關系人是拆遷人和被拆遷人之間的法律關系。拆遷人指的是像開發商這樣的主體，被拆遷人就是持有地權或者房權的業主。原來法律是確定他們之間發生一個法律關系，然后他們發生損害賠償等等，有這樣一個法律關系的一個擬制的解讀。但是后來我自己在法律研究過程當中，我覺得這種法律擬制有問題。因為開發商也在經營土地，首先經營土地的是地方政府，尤其在中國，經營土地市場并不是由開發商啟動的，實際上是由政府啟動。所以在這一次拆遷條例中這個核心和最為基礎的問題已經發生了根本改變，現在開發商不作為經營土地的法律關系當事人。這個問題很重要，學法律的人都知道，在法律上分析問題、裁判案件，最基本的問題就是要解決法律關系問題，確定主體。確定主體和主體之間的權利義務，確定特定主體承擔應該承擔的責任，這是一個很根本的改變。
第二，土地經營法律理念的問題。我們大家知道，土地經營本身是一個地權的運作，中國地權是怎么建立起來的？尤其各位要注意，中國國家土地所有權大家可以看一下，有強烈的人為擬制或者是人為創制的痕跡，過去像其他國家的所有權是歷史上幾百年、幾千年按照民法的規則自然演化下來的�，F在我們說西方國家或者說其他市場經濟國家，他們所有權都是歷史上發展演變過來的，沒有對地權進行大規模革命和翻轉性的制度重建。但是咱們國家這個所有權，大家都知道，尤其城市中的地權，是執政的中國共產黨在50年代初期土地改革中進行了一個土地制度重建。到了80年代憲法，直接依據憲法的方式規定，城市一切土地歸國家所有，其實在此之前城市中間還有很多私有土地，還有很多集體土地，并不是說土地原來一開始就是國家的，而且國家我們還要打個引號，土地是否就是國家的呢？真正要考慮一下，從民法上講，法律上所說的權利都是利益，是誰在直接因為土地而獲得利益，這就要很好考慮。如果說沒有利益的人就不是權利人，我們能說全體勞動人民就對城市土地有所有權嗎？這是一個很讓人值得懷疑的問題。但是為什么要建立這個制度呢？這個制度發生演化到底為什么會這樣呢？這里面有一個理念問題，從民法上必須要把這個問題搞清楚，尤其在經營土地過程中出現了第二財政，出現了“招拍掛”的確定，還有政府利用土地牟利等等這樣的現象都是值得我們分析的問題。
第三，從民眾權利的角度來分析民權在土地上的體現。這個就是大家所熟悉的概念--“釘子戶”。在座的大家都挺年輕，提起“釘子戶”，我估計你們可能更多的抱著同情和理解，但是我們在上大學的時候，對“釘子戶”是很討厭的，那時候“釘子戶”就是貶義詞，至少他是自私自利的象征，說的嚴重一點就是資產階級思想，“自私自利”是一個小的道德評價，“資產階級”思想就嚴重了，是階級斗爭的問題。但是現在大家都能夠接受“釘子戶”，某種意義上反映了民權的蘇醒，這是很值得研究的現象。我們就要考慮被拆遷的“釘子戶”到底有什么權利，這是很值得思考的問題。
第四，公共利益的問題。有人專門給我講公共利益應該怎么考慮，這是我們很撓頭的問題。但是我覺得答案其實并不很復雜，如果從民事法律科學的角度來講，公共利益實際上是很容易得到解讀的，只是因為我們這個國家有時候不是太講民法，尤其民法的科學，大家有時候不太遵守，所以公共利益大家就搞得很糊涂。所謂人民的利益、多數人的利益、政府的利益、公共利益等等都攪在一起，所以搞得概念就很難解釋。但是我覺得這些問題都可以得到解讀和理解。
第五，拆遷程序的問題。其實從民法上講，拆遷本身就是征收，征收就是消滅民法上的權利，消滅民法上的權利要有一個正當程序，怎么使程序正當？這也是要考慮的問題。
第六，拆遷補償問題。應該怎么補償，現在法律規則也有很大的改變，我覺得都是要積極解讀的。
第七，拆遷涉及的社會保障問題。我在立法過程中特別強調社會保障問題，這也是我多次強調的問題。我在跟其他老師交流的時候，有些老師認為拆遷不涉及社會保障問題，認為拆遷跟社會保障沒有關系。但是恰恰在我看來拆遷跟社會保障有著非常密切的聯系。過去我們為什么在拆遷過程中不太重視這個問題呢？實際上是羊毛出在羊身上。我們大家都知道，實際上很多被拆遷人是盼望拆遷的，別看是在消滅他的權利，但是他盼望著拆遷，實際上拆遷之后就帶來了他的居住和生活條件的改善。但是呢，在有些地方拆遷卻又進行不下去。有些地區為什么很順利地進行下去呢？因為被拆遷人改善自己的生活條件的社會保障問題解決了，是誰解決呢？就是羊毛出在羊身上，是其他買房子的人通過高房價解決了。但是這種社會保障的責任是否應該由買房子的人來解決和承擔呢？如果要是沒有買房子的人，社會保障問題怎么解決？大家想一想，前兩年在北京有一個地方叫做酒仙橋，這個地方在機場航線上，過去我們在那里念書，學校離那里很近，那個地方都是老工廠，50年代造雷達和造軍用設施，很多企業給國家做了很大貢獻。但是現在改造，那些工廠都不行了，沒有產業和方向，工人失業的比較多，政府沒有錢改造他們。但是工人住房都是五六十年代的舊房子，一家子好多人住在一起，后來就想改造他們。后來朝陽區政府想了民事拆遷的方法，讓大家投票看我們怎么把房子拆遷。結果后來大家投票，投票的結果是否定拆遷。住房那么困難，為什么大家都投票不拆遷呢？原因是，在機場航線上，房子不能住高，而且拆遷最主要的是解決現有住戶的居住問題，原來的住戶都要遷進來。既然容積率不能增加，原來的戶都要住進來，而且住的都還是原來沒有收入的工人。要重新蓋房子，開發商靠什么來獲得自己的利潤空間和價值保障呢？那就沒有了。而業主本身也沒有辦法支付更多新增加的價值，所以拆遷就沒有辦法進行。結果看到很遺憾的是，現在的業主把拆遷的方案否決了。
這里說明了一個問題，說明了社會保障問題是政府過去沒有意識到的，但是它是現實存在的。在其他地方能夠很順利的拆遷是因為高房價，結果買房子的人把錢和社會負擔轉移，但是在酒仙橋拆遷中，沒有新買房子的人進去，新買房子的人進不去，所以社會保障問題就集中凸顯，最后拆遷沒有完成，到現在住房問題還沒有解決。拆遷問題涉及社會保障問題也是很值得考慮的。
第八，從拆遷過程看公共權力或公共利益和民事權利之間的沖突，看我國整體的發展變化。
這是一個很有意義的問題，拆遷是重大的事情，實際上折射了我國進步或者是發展的歷程。在這個歷程中，出現了這么尖銳和復雜的利益對抗，其中很多人都付出了生命。類似于這樣的問題我們怎么來分析和解決這樣的現在嚴重現象呢？這就是一個很嚴肅的法律問題了。我從民法上考慮，我想討論這樣八個問題，不知今天晚上時間是否充足，我想把我大體上的思路和提綱先跟各位交流，如果各位有興趣研究也可以在這個基礎上再進行思考�，F在反過頭來把前面所說過的一些基礎性問題在這里慢慢地和比較細致地給大家討論一下。
我們大家都知道，2010年12月15日，國務院法制辦向社會頒布了國有《土地房屋征收和補償條例》。在15天之后，國務院基本上確定要正式頒布這個條例。2011年1月中，大概在14號和15號左右國務院就頒布了這個條例。這個條例現在不叫拆遷條例，叫做《房屋征收和補償條例》，替代了原來的拆遷條例。所以有些人還習慣把現在征收和補償條例還叫做新拆遷條例。我國《城市房屋拆遷管理條例》最早在1991年1月18號由國務院頒布，叫做《城市房屋拆遷管理條例》，經過10年以后發現條例問題比較大，在2001年重新制定了《城市房屋拆遷管理條例》。所以從1991年到2001年，發生了比較大的修改，又再過了10年，把這個條例基礎上重新制定了新條例。20年的拆遷條例發展過程很值得人們思考。為什么呢？拆遷條例尤其是近幾年來是社會關注的熱點問題，可以簡單地說，在1991年到后來的時代確立了基本方針，重發展、兼顧公平，或者是發展優先、兼顧公平的戰略思想，強調公共權力優先、公共利益優先。后來在《物權法》制定過程當中發現，這個問題和《物權法》所倡導的民權保護的思想有很大的問題。后來在我自己參加寫《物權法》立法方案和學者建議稿時，我當時寫了一個條文24條，現在發展演變成42條，現在《物權法》42條的條文基本內容還是我原來寫的樣子，把征收尤其是對不動產的征收寫在《物權法》之中，而且當時大概確定了三個原則，一是目的正當；二是程序正當；三是足額補償。所謂目的正當就是要求征收包括拆遷必須要為了公共利益，可以說在我國法律里頭就強調公共利益可能我研究的作品比較早。在此之前，比如說1991年拆遷條例根本沒有提“公共利益”這個詞，即使到2001年的方案里都沒有用“公共利益”這個詞，根本就沒有使用這個概念。但當時我就用了公共利益這個概念，而且強調像征收地這種事情必須是符合公共利益，不能為了私利。政府謀取政府利益，或者是政府跟開發商相結合謀取利益這樣的情形，在法律上本身就是違背了《物權法》。后來《物權法》頒布以后，顯得我們拆遷條例實際上跟物權法差別就太大了，導致了很多人用物權法來批評拆遷條例。
北大有幾個老師及朋友。向全國人大上書，主要原因就是下位法律和上位法律起了矛盾，基本的理念和制度上的矛盾，推動我們立法，推動我們修改新的拆遷條例，這就是北大教授的上書事件，對我們國家拆遷條例的立法也是發揮了很大的作用。后來國務院委托建設部負責做這件事，提出了最早的方案，然后交到國務院法制辦，我們在一起多次開會討論。我參加的比較多，后來大家共同來做，最后終于把這個條例頒布。從我自己來講，雖然說現在社會對它的解讀還是不一樣，比如說現在的人批評的還是比較多，但是我覺得改進的地方很大，最大的改進就是我今天要講的第一個大問題，就是基本法律關系的改變，這是一個非常重大的進步，沒有學過法律的人認識不到這個問題的重要性，學過法律的人就知道，我們分析案件、裁判案件都要確定誰是主體，在主體中主體有什么權利，應該承擔什么義務。學法律的人有這樣的一個基本思考，要把抽象的權利和義務要落實到具體人的身上，落實到具體法律人的身上，然后通過權利義務責任的構造實現法律功能，或者實現法律整體上的目標。所以，法律關系這個問題是非常重要的一個基礎手段，但是在這個問題上，新的拆遷條例跟原來的條例，現在我們還是叫做拆遷條例，應該叫做《國有土地房屋征收及補償條例》，但是我們還是習慣于叫“新拆遷條例”。就是新的拆遷條例跟舊的拆遷條例在法律關系的設計上完全不一樣，原來的拆遷法大家可以看到第四條規定，拆遷人依照本條例的規定對被拆遷人給予補償安置，被拆遷人應當怎么完成拆遷。后面第二款說，本條例所稱的拆遷人是指取得房屋拆遷許可證的單位。第三款說本條例所稱被拆遷人是指被拆遷房屋的所有人。政府在拆遷法律關系中發揮什么作用呢？在舊拆遷條例中的第四條根本沒有提到政府的作用，認為政府只是對拆遷的事務負責監督和管理，在道德上處于高地，沒有責任和法律上所說的權利和義務。拆遷條例在第五條只是說政府在中間處于居中協調的作用，就是說政府在拆遷人和被拆遷人中間是處于居中協調地位，而不參加其中利益確認，也不參加其中責任承擔。
可以看看舊拆遷條例，從第四條大概到第十一條都確認了怎樣頒發拆遷許可證。所謂的拆遷人就是開發商，當然拆遷人不僅僅是開發商，拆遷人的概念比開發商的概念更豐富，我們不妨把開發商這種最典型的拆遷人作為一個典型在這里分析，過去舊的拆遷條例著重分析用很多的條文來確認，看開發商怎么獲得拆遷許可證，由誰檢驗他們的資質，以及由誰來給他們頒發證件，過去法律規定基本上是這樣。實際上在我看來，尤其在我寫《物權法》草案的時候我就比較明確的認識到這個問題，我覺得這個法律關系的擬制是錯誤的，我比較忙，后來我安排幾個博士生寫這個問題，他們也都沒有意識到這一點，后來這個問題就沒有寫成。我本來想在2006年左右把這個東西完成，最后也沒有完成。到2007年《物權法》制定緊張，也沒有完成。但是到2007年我發表了一篇論文談到了這個問題，在拆遷事物中政府不是居中協調的角色。恰恰相反，政府實際上是真正土地經營者或者是拆遷法律關系中的真正當事人。因為在拆遷中實際上是這樣進行的，政府要把地權出讓給開發商，開發商要經營土地或者開發土地首先要獲得地權才能夠進行，開發土地過程中首先要從政府里獲得土地使用權�，F在《物權法》叫做“建設用地使用權”，以前叫做“土地使用權”。但是土地使用權獲得的過程有一個基本條件，在《建設用地使用權》第14條很多條文里都明確，開發商要向政府交土地出讓金。這就是政府實際上先收了開發商土地出讓金，然后再把地權出讓給開發商，然后開發商才能夠進入市場經營開發土地。開發商必須要向政府繳納土地出讓金，然后才能夠獲得土地經營。我國《土地管理法》實施條例里都有明確的規定，叫做“土地一級市場的國家壟斷”，就是這個市場啟動的過程必須是由國家在這里經營。
土地出讓金是我們今天研究的基本概念，要是寫論文的話這就叫做關鍵詞。這是第一個關鍵詞，希望大家牢牢地記住。因為土地出讓金后來演化成越演越烈的第二財政。政府千方百計為了取得高額土地出讓金想盡了很多辦法，后來就有了拍賣、“招拍掛”這樣的背景，就是把地給有錢的開發商開發，結果搞得地價越來越高，又在中間收取了高額出讓金。大家想一想這個情形就知道拆遷法律關系的設計是有很大問題。問題就在政府首先要在土地經營中取得這么大一筆資金，然后土地才能夠進入市場經營，如果政府沒有啟動閘門，根本就沒有土地經營這回事，也不會有拆遷的發生。所以，真正來參與拆遷事務的人首先是政府，因為政府把老百姓的地拿來賣了高價，只不過以前的法律政策和立法、舊的拆遷條例做了程序上的變化，現在來看這個變化很糟糕。就是先讓開發商開發土地，把地先給了老百姓，但是實際上老百姓的地權在法律上還沒有消滅，就是說老百姓手里土地使用權證、房產證還在手里拿著，但是真正的地權政府又把它出讓給了開發商。所以在房屋沒有被鏟平之前，這時候地權就出現了雙重情形，開發商有建設用地使用權，而老百姓也有建設用地使用權，這是立法造成后來的大問題。開發商獲得了地權，然后由開發商跟業主談判，怎么樣給他們進行補償等等，這時候有些業主同意補償方案，拆遷就順利進行了，但是也有人不同意，這樣矛盾就出現了。這時候開發商認為他自己有充分的地權，而且他給政府交了高額土地出讓金，業主認為自己的地權還有，怎么就無辜的我的地權消滅了？所以這時候矛盾就出現了，就有了以死抗爭。
大家知道《物權法》頒布最早的時候出現了重慶“最牛釘子戶”事件，老百姓說地權還在手里，并沒有消滅地權證，現在就開推土機想到我們家來推房子，這怎么可以呢？老百姓的權利還是否受法律保護？后來就發生了很大的矛盾。這是我們自己立法上的問題和法律體系關系設計所造成的。真正在中間經營土地和依靠土地來獲得第二財政，或者獲得高地價的政府角色忽略了，放在了居中協調和道德無瑕疵的地位上，把做壞事的名聲交給了開發商，結果很多民眾也不同意了�，F在老百姓都知道，開發商是經營企業，不是充分公益，我就不服你，你想怎么的。所以“釘子戶”現象也挺多，開發商心里也不服氣，也挺委屈，覺得給政府交了那么多錢，給這些“釘子戶”不斷要賠錢和加錢，加到什么時候為止？所以開發商有時候表現得急不可耐，像重慶那樣子，把老百姓的房子挖一個大坑，把老百姓逼到一個島上，別的房子都拆完了，就他們家沒有拆遷，中間留下一塊地，搞得這家人每天要爬著梯子出去，或者沒有吃、沒有喝，整天在家里只能夠吃方便面。但是還有很多地方表現更激烈，像有些開發商認為自己都交了錢，工程長期完成不了，投資那么多錢，利潤收不回來他們就表現得很急躁，有時候把老百姓騙出去，推土機把房子推倒的也有，有些甚至雇傭黑社會打老百姓的都有。過去法律許可要成立專門的拆遷公司，拆遷公司就是專門對付業主的，拆遷公司自成立開始就臭名遠揚，專門欺負老百姓，甚至這些人組織市場上打黑工的人，一夜之間把老百姓進行掃蕩，第二天也找不到這些人了，中間出了很多笑話。比如說在佛山有一次拆遷就是這樣子，老百姓晚上正吃著飯，結果一下子把他們拉出去，然后推土機過來就把他們的房子給推平了。結果第二天報紙上報道出來，政府解答說這是一些拾荒的人把人家的東西搶了，大家說這可笑不可笑？大家想想，拾荒的人怎么那么大膽子敢到別人家里搶東西，這些事情真的是太匪夷所思了。
這個關鍵問題就是我們沒有把法律關系的真正主體找出來，沒有把法律關系真正理順。2007年我就發表了論文，在福建開海峽兩岸會議時就發表了論文，后來一再講這個問題。后來在國務院法制辦有一次張主任主持修改，我又跟他仔細談我的想法。開始時學術界和實務界的很多朋友對這個不太理解，他們認為原來的拆遷條例在法律問題上好像沒有太大問題。在物權立法時，我們討論這個問題其實有好多市長也不同意，原因在于讓政府來做法律關系當事人時，政府不愿意。政府長期以來就是公正的角色，結果現在成了法律關系當事人，原來是裁判，是裁判的時候大家都要保護裁判，認為他就是正當的�，F在他成了運動員，他就要受別人的裁判，這樣就不愿意。而且中間還要承擔很多責任，所以這一直也是立法很大的難點。為什么拆遷條例大家都知道修改了好幾年都這么困難呢？據我自己了解，政府是很大的困難，有一些領導同志也不迅速把這個問題解決。但是這幾年來，拆遷立法到了不能不解決的時候，死了那么多人，出現了那么多暴力抗爭事件，國際國內都很關注，在這種情況下，后來國務院法制辦聯合我們相關部門下大力氣解決這個問題，后來終于把這個條例起草和頒布。
現在大家可以看到，這個法律在第四條是這樣講的，市、縣人民政府負責本區、行政區域內的房屋征收與補償工作。市、縣人民政府確定的房屋征收部門實施本行政區域內的征收與補償工作。市、縣人民政府有關部門應當依照本條例的規定和本級人民政府的職責分工配合來實施和保障房屋征收工作的順利進行�，F在的法律是這樣規定的，就是由政府來實施征收和補償，剛才我在前面講，是拆遷人、開發商和企業實施拆遷和補償，而現在是政府在這里承擔法律上的責任。對于這點拿新的條文和舊的條文相比較，我覺得這個問題很重大，如果沒有學法律不會認識到這個重要意義，學習法律就了解實際上是把政府納入到法治的軌道，利用民法上的法律關系手段，又利用文明法治一般的規則來解決這個問題，所以這是法治的一個很大進步。讓政府來做法律關系的當事人，在有些學者看來有疑問，他們認為不應該這樣做。比如說我們修改拆遷條例時，比如說在中南財經政法大學就有一位教授曾經發表論文批評我的論文，他說：我們怎么能用政府來做法律關系當事人呢？政府是強力部門，政府手里有行政的權力，有警察、軍隊，讓他們來做拆遷人，讓他們直接來針對老百姓，那老百姓不更慘嗎？那老百姓的權利怎么救濟和保護？沒有學習法律的人都覺得這位教授談得很有道理，但是學習法律的人都知道這位教授談得沒有道理。后來據我了解這位教授確實在大學原來的本科不是學習法律的，雖然現在是法學教授。說實話，當法學教授現在怎么那么容易？（笑）
其實我們知道，從法律上講，法律關系是這樣一個制度設計，權利義務和責任構成一個密切邏輯，政府要做法律關系當事人的時候，不是只享有權利，還要履行義務，義務不履行就要承擔法律責任，民法上的法律關系制度是這樣的，絕對不許可政府只做法律關系的權利人而不做義務人，法律關系沒有說只享有權利不承擔義務的，舊的拆遷條例就是這樣子，就是政府只有收取土地出讓金的權利，而不承擔任何的義務，把拆遷的義務交給了開發商。而現在我們就是要用權利義務和責任的構造或者邏輯來限制政府任意作為，使民事的權利救濟得到很好的保障，我們的想法是這樣。當然這樣一種做法是否能夠得到現在政府部門充分理解？我不是完全有信心，但是我們應該這樣做。
現在拆遷條例跟這個相關的，剛才我就說到臭名遠揚的拆遷公司，現在在法律上也否定了。原來拆遷條例中有一條，可以成立拆遷公司專門來解決拆遷問題，現在法律把這條都刪除了，不許可成立專門的拆遷公司。這都是民權保護的很大體現，這是我要說的第一個問題，就是拆遷中法律關系的重大改變，我覺得這是一個非常重要的問題。
第二，土地經營法律理念的問題。剛才我跟各位談到，在中國有一個最為重要的制度，或者是土地法上最為重要的制度，就是土地一級市場的國家壟斷制度，意思就是說房地產進入市場化的第一次進入，控制權必須是壟斷性地控制在國家手里。為什么要這樣呢？原因很簡單，原來在沒有進入市場化之前，地都是民事化、民眾化的土地。民間利用土地不是商業化利用的土地，土地的附加價值不是那么高。然后進入市場化運作的過程當中就帶來了土地的很大價值增值，把一般民事用地變成了商業化用地，商業化用地帶來很大的土地價值增值。意思就是說為什么這個環節要實行壟斷呢？就是要把產生很大的價值增值要由政府收取，政府怎么收�。烤褪峭ㄟ^收取土地出讓金的方式來取得價值增值。這是我國土地法上的核心制度，到現在看來好像還沒有改變的跡象，現在在《土地管理法實施條例》里還明確寫著。
所以，不管是農村的土地征地還是城市中的拆遷，都要先經過政府的第一級土地市場的運作過程，在這個過程中一個很必要的環節，要向政府交土地出讓金。民法上的基礎就是國家土地所有權制度，我國法律強制性要求所有建設用地都必須是作為城市土地，除了少量農村建設用地之外，城市建設用地的所有權都只能夠歸國家，國家又以所有權人的身份來收取土地的出讓金。把民法上的制度和行政法上的理念和做法密切結合起來了，從一般民法上來講，用國家的地能不交錢嗎？好像這個道理也能夠講通。但是如果真的這樣理解，很多行政管理部門的同志，甚至一些領導同志也是這樣認為的，用國家的地能不給國家交錢嗎？包括《物權法》第149條，房屋住宅土地權70年期限的問題，原來給的錢就是夠你用70年，70年滿后還要再交錢，包括上海就又出了這樣的規則。好像表面上講很有道理，但是從法理上講，尤其是民法和社會主義應該堅持的民法理念上來講，這些觀念至少是有缺陷，讓我過去直截了當提起來說完全是錯誤的，而且是有重大問題的。原因在什么地方呢？我剛才就講了，因為我國所有權、城市土地所有權不是歷史演化過來的過程，不是依據民法的演變，而是通過國家權力所建立起來的。為什么要建立這樣一種統治性的國家城市土地所有權制度呢？這又是什么理念支持的？我自己進行了一個簡要的分析，我發現實際上是從三個不同的理論演化而來，最早對城市中土地的利用產生不平等收益的情形和影響，我們大家都知道就是馬克思的級差地租理論，馬克思認為，同樣都是土地，有些人因為自己占有土地的地域不同，他就獲得了一些更好的利益。馬克思堅持勞動創造價值學說，土地本來就不是你勞動的造物和產物，而且現在純粹是一個地域性質不同，結果帶來新的地租和收入，不符合勞動創造的規則，當時馬克思就提出來，這些收入不應該歸私人，但是馬克思也沒有對級差地租想出更好的辦法。馬克思想，只有把土地所有權都歸了工人這個問題就自然解決了，馬克思比較天真。但是那個歷史時代，他沒有當過一天的執政者，了解不了實際執政者真正要解決這個問題的復雜性和難度。這是研究這個問題的第一個理論階段。
第二個理論階段就是孫中山平均地權理論。孫中山實際上是一位很有理想的社會主義思想家，他不但是一位民主主義者，他提出建立共和政府推翻滿清統治，他在土地上也有自己的學說，孫中山的土地學說就是平均地權理論。孫中山就已經認識到城市中土地價值增長的問題，因為在孫中山時代，孫中山在國外也待過，他知道城市中土地的緊缺，尤其到工業化社會以后，土地價值越來越增加。所以孫中山又提出來平均地權的理論�；镜淖龇ㄊ堑貦嗨接袧q價歸公。他承認土地所有權是自己的，但是漲價以后的錢通過稅收和其他的辦法把土地的價值增值收繳到國庫，國庫用這些錢來解決社會的問題。他承認土地私有權利，但是對土地價值的增加，要通過收取比較高的增值稅的方法來解決這個問題。所以，有些人就認為孫中山的平均地權的理論實際上還不是徹底的平均地權的理論，更多是強調價值增加的問題。
第三個理論到了中國共產黨時代，我們在延安時候就已經確立了，比如說聯合政府、新民主主義論，一直到中國共產黨到50年代確立土地政策和土地綱領，已經確立了建立新民主主義土地綱領的時候，基本上跟孫中山的土地綱領差不多。但是到后來，在接受了蘇聯理論以后，我們開始要建立比較系統的國家所有權的理論。毛澤東一代土地的思想，最后就是要建立統一的國家地權，通過建立統一的國家地權來消滅土地利用的不平等現象，從而實現土地利用上的社會主義目標。所以中國共產黨人最終建立統一地權的目標并不是要用地權來經營和賺取民法上的利益，而是認為利益都是社會大眾和大家的，最后利益還應該用到社會大眾里去，尤其要用到普通民眾里去。在建立這種社會主義的地權觀念時，根本就沒有要利用土地的運作取得土地利益和土地價值增加的過程，而是要直接把土地的使用平均地和比較均衡地讓社會使用，這是社會主義土地地權觀念的一個很核心的一個問題。但是后來這種觀念，尤其是在市場經濟管理制度提出來后就發生了根本改變�，F在經營土地是什么觀念呢？尤其是土地”招拍掛”措施經濟出來以后是什么觀念呢？完全把土地當成了商品，直接用土地的價值增值把它作為一種商品性的運作和運用，由政府收取土地價值增長。是否通過價值的增長，最后是否能夠直接運用到普通民眾身上去呢？這就又不再考慮了？我們主要的經營土地的措施是什么呢？把土地變成所謂國家土地，然后利用土地獲取民法上的利益。這些已經與建立社會主義目標已經有比較大的差別，而且我們后來又采取”招拍掛”的措施，誰給的錢越多越好，誰給的土地出讓金越多越好，就把地交給誰去開發，這樣跟原來建立統一地權社會主義目標的差別很大，要研究民法歷史非常有意義，應該很值得社會思考。
在政府收取土地出讓金的關系上，還有非常大的兩個問題，我希望在這里考慮，從表面上來講，法律上規定土地所有權歸國家，《土地管理法》以及《土地管理法實施條例》明確這樣規定，出讓土地和收取土地出讓金的人是不是國家？法律對這個問題解釋的很清楚，由市、縣一級人民政府來出讓土地，并且收取土地出讓金。法律只是規定只有把耕地變成建設用地時，那才從出讓金中收取30%的出讓金作為耕地保護基金上交給中央財政，剩下其它的地收取土地出讓金都是交給市縣和政府。從此大家看到的一個現象就是，政府在收取土地出讓金上的熱情為什么這么高，為什么就是愿意不斷這樣經營土地，政府為什么熱衷于拆遷和征地呢？原因就是政府在其中收取出讓金的環節。收取出讓金大家都知道，后來就演化成我國最為社會關注的現象，就是第二財政。《人民日報》上都登了，其實第二財政在有些地方，比如說北京、上海等一線城市里都有第二財政，就是收取土地出讓金，運作土地獲得的收入要超過第一財政，就是通過稅收獲得的財政。別看辦企業、開工廠、開飯館都納稅，這是第一財政。第一財政收不過政府運作土地的收入。所以，從此就知道政府為什么那么熱衷于經營土地。
社會主義地權制度實際上是要建立一種很好的企建民用的社會主義觀念，最后怎么又變成了政府牟取利益和土地財政的手段了？第二財政現在遠遠超過第一財政，而政府在里頭又發揮這么大作用。所以，在經營土地這個問題上要很好地考慮新制度建設的問題。所以，我們必須要把政府放在經營土地核心的問題上，也要很好地思考所謂土地“招拍掛”政策，包括公有制企業進入房地產開發市場從中炒地皮、抬高地價。
我有一個基本觀念，很多時候我講話的時候有人認為我這個人在國外學習過，對我們這些人是否堅持社會主義總是持有懷疑的態度。在中國很多人認為在蘇聯時期的人都是社會主義的學者，在歐洲、美國學習的人強調有學習背景的時候，他們總是懷疑你有被和平演變的痕跡。實際上從剛才分析的過程來看，社會主義是否是我們有一些人理解的樣子。實際上從我自己來講，我們還是真正社會主義觀念的學者，我們要很好地理解社會主義不是就讓老百姓聽話的社會主義，社會主義是建立起來的，國家所有權也是建立起來的，要把利益真正落實到民眾身上，這才是真正的社會主義。這是我們在研究土地問題上的一個方面。
另一方面“釘子戶”現象的法律分析。剛才我已經提到“釘子戶”最早是一個徹頭徹尾的貶義詞，這個詞是來源于在80年代初有一部電影《夕照街》，在北京崇文區，現在崇文區已經沒有夕照街了。夕照街是解放初期的一個街道，80年代初期北京市政府利用土地經營土地改造夕照街，把房子推倒以后重新建造房子等等。在這個時候可以看出來，政府早些年經營土地，就是從城市改造、舊城改造、危舊房改造這些角度入手的，可以說這種做法還是社會主義，真正體現土地利用運作，主要體現了民生，這個做法當時老百姓很接受。但是在夕照街改造過程當中有一個角色，就是在院子里有一戶人自私自利，千方百計為了賺錢而拒絕拆遷，后來不斷向政府要高價，后來就有了一個概念，他把釘子釘在地上，堅決不拔走。所以，從此就產生了一個概念“釘子戶”，這個詞就是從那個時候產生的。那時候大家就知道釘子戶是道德評價，不是法律概念的詞。但是現在“釘子戶”的概念大家可以看到，媒體上不是把他當作貶義詞用，而且社會更多的人對這些民眾多多少少抱有一種同情的態度。原因在于政府在經營土地過程當中，有一部分走的還是舊城改造和危舊房改造公共利益的目標和道路，現在也有一些純粹為了利用土地賺錢。
從我們來看，引起民眾激烈反抗也都是因為政府不太規范這種做法。比如說上海虹橋機場的潘蓉，潘蓉自制燃燒彈跟政府對抗，中央電視臺的采訪大家可以看一下視頻，他是第一次自制武器跟政府對抗，所以在歷史上留下了他的名字。在虹橋機場附近，上海為了開世博會，虹橋機場要擴大用倉庫，有很多外國來的設施征用地。但是虹橋機場擴建要新增商戶，大概需要一個平方公里的地就夠了。但是政府征了37平方公里的地，為什么政府要這樣呢？我一說大家就明白了。結果這時候就遇到潘蓉，他是上海郊區的人，蓋的房子很大，有300—400平方米，當時的市場價格每平方米的房價兩萬六七，結果給潘蓉家才補償670元，這樣老百姓能夠同意嗎？所以就引發了強烈的對抗。這種“釘子戶”現象就導致了，當時中央電視臺來采訪我和其他地方的老師，我看到報道，主要也是報道我，因為其他老師覺得，說的是虹橋機場改建是為了開世博會，認為是公共利益，這樣拒絕公共利益很顯然是自私自利的釘子戶。實際上他們沒有了解，這一戶人可征可不征，甚至不征都可以，一平方公里政府怎么一下子擴大到37平方公里？首先這是政府做法有問題。所以老百姓的維權，從某種意義上來講應該是得到支持的，首先要規范政府的作為。在這一點上，我們要對“釘子戶”要抱有新的看法。我的基本想法是，通過歷史演化來看，不妨把“釘子戶”當作民權覺醒的象征，要充分意識到老百姓維護權利的正當性。
以潘蓉案件來說，有一位工委書記說，“老百姓地和房子為什么值這么多錢，不就是因為我們想在這里建設嗎？政府不建設的話，地和房子能值多少錢呢？就是因為我們在這里搞建設，錢才漲上來了，原來一畝地要是種莊稼和種菜，一畝地最多值幾十萬就夠了，現在因為我們要做建設一畝地才值一百萬，這不就是政策決定的結果嗎？你的福利不就是我們執政的人給你帶來的嗎？為什么老百姓還要向我們要這么高的價呢？”當時電視上就是這樣說的，原話不一定是這樣，但是含義是這樣的。當時中央電視臺的記者問我說“你怎么回答這個問題的？”我說“我感到很驚訝。我們社會主義國家，共產黨的領導干部還有這樣一種強烈制服于民的意識，我覺得這是很讓人吃驚的�！币驗樵谌魏蚊裰骱头ㄖ蔚膰�，當官人都知道，自己拿的錢和生活的基本都是老百姓納的稅，都是老百姓給你的供養，你才可以在這里生活。沒有一個民主和法治的國家官員敢于說老百姓的福分是當官人所造成的，我對這件事情感到很驚訝。
比如說以土地運作來講，土地運作也是辛辛苦苦的老百姓在這里耕耘、創造和勞動才繁榮了市場經濟，最后才造成了當地經濟的巨大發展。作為政府官員，你不作出積極的決策，難道你有權力作出錯誤的決策而壓抑經濟的發展嗎？作出一個正確的經濟發展的決定不就是自己應該做的事嗎？怎么能說你做出一個正確的經濟決策就是你把幸福賜予老百姓了呢？這不應該是發展到現在為止的民主法治國家的人所講的話，在南洋還留下大辮子的時代都會講這樣的話，當官的人給老百姓賜富，這樣的話講得很沒有道理，尤其是共產黨的一位工委書記講這樣的話。后來我看電視，好像我說這樣的話沒有被報道出來。但是我想在這里給各位講一講，你們是否覺得是這樣的道理呢？是否我們的領導就應該做這樣一個決策。就像文化大革命時整天的斗爭，看到誰掙了錢就批判他資本主義，然后我們就覺得這個事情很好。我們作出一個好的經濟政策，讓大家經濟都發展，然后就說賜福給你們了，我們給你帶來了幸福。一個當官的人不應該這樣想，尤其是做一個公仆更不應該這樣講，至少當官的人應該有納稅人意識，就像我們強調老百姓有納稅的意識，當官的人也應該有納稅人的意識。
大家可以看出，當然在現實生活中我們也看到了，到現在為止確實有一些個別的“釘子戶”，保障都已經足足給到位了，但是就堅決地不拆遷。這次在新拆遷條例里保留了最后的手段，沒有把強制拆遷完全廢除，無非把強制拆遷私加了很多條件，把強制拆遷作為最后的手段，而不是說強制拆遷最后要必須把它廢除。在原來討論這個方案的時候，有學者就提出，強制拆遷就是不人道，就是不民權，應該徹底廢除。后來我說這個說法有一些偏激，有一些不符合中國國情。我們知道絕大多數的老百姓，甚至是99%的絕大多數的老百姓都很通情達理，只要基本利益達到了都會和解。
像重慶的最牛釘子戶最后也和解了，老百姓的少有損害都忍讓了，沒有哪位老百姓會癡心徹底地要當釘子戶，但是現實生活中發現，尤其我在北京待著做調查，北京出現了幾位很典型的釘子戶，很厲害，有時候一個十幾平方的地方可以換來兩居室和三居室，這樣的不少見，北京人厲害。我自己在北京，我也有30幾年的北京戶口，我也算是北京人，我老家不是北京的，但是我現在更多的時間生活在北京。我發現了好幾個有一點釘子戶特色的人。從這個角度來講，我覺得我們還是不應該把強制拆遷從法律上徹底廢除，從現在來看，法律把這一點還是要保留。廢止了政府強制拆遷，法院強制拆遷今后在這個條例里還是要保留著。
在我們所里討論這個方案的時候，有一位教授說，現在法院都沒有信任度，大家都不信任法院，法院又被政府控制著，甚至被黨委紀委控制，法院也不可信，相信他也講不通。我說我是一位法學教授，從法學科學的角度來講只能有解決問題的程度�，F在講拆遷的問題是否最后應該保留這一點？如果要保留，不信任法院那應該信任誰？你說你不相信政府，我說法院被其他人所控制，那要通過其他方法解決。我們總不能在拆遷條例里規定這就應該由紀委解決，或者由中國共產黨紀律檢查委員會執行，這樣就不象話，紀委怎么能夠解決這個問題。所以有時候有一些教授說話也有一點偏激，這個事情我們也能夠理解。
第四，公共利益的問題。我把這個問題放在最后來談，因為這個問題實在太復雜，社會爭議和炒作也很厲害。如何看待公共利益？我剛才在前面談到，我們在寫《物權法》立法方案時和我寫《物權法》學者建議稿時，里面就提到征收必須要符合公共利益的目標。后來這樣一個方案在《物權法》第42條得到體現，現在就寫到，為了社會公共利益的需要，政府可以實現征收，確立公共利益的目標。從那以后，公共利益的爭議一直沒有中斷。爭議包括是否要規定公共利益，怎樣理解公共利益，怎樣實施公共利益，這些一直都有很大的爭議。有很多人認為，在社會主義國家里，公共利益是說不清的，尤其是很多民法上的學者認為，公共利益既然是說不清的條款，那就不必要建立這樣一個規則，既然說不清楚那干脆就不要說。但是我的看法是，雖然公共利益正面的解讀或者是確定，確實是有很大的困難，但是公共利益是存在的。至少我們可以從相反的角度來看，可以肯定有一些利益不是公共利益，從這個角度就可以看出逐漸地縮小，或者是明確公共利益的范圍，首先要把不是公共利益的東西剔除出來，這樣可以看出來保留部分里雖然不能明確的說就是公共利益，但是至少我們可以看到其中可能會有公共利益。像剛才說的舊城改造、危舊房改造等等，應該就是公共利益，確實是為了體現民生，我們在經營土地中也有這樣一些情形。
所以，確立公共利益的條款在這種情況下就需要征收和拆遷。比如說一個舊城改造，我國歷史上經濟發展只是這幾年，以前經濟不發展，留下很多城市中設施的破舊的局面，老百姓生活很痛苦�，F在政府要運作土地進行舊城改造，就需要把現在的房屋通過征收的方法解決，這個問題在法律上說應該是沒有問題，建立公共利益條款首先是肯定的。但是我們在確立公共利益時必須要明確一個問題，公共利益和私益之間的關系。從民法上來看研究這個問題太有意義，從我看，公共利益不能和民眾的個人利益相矛盾或者是相對抗，這一點在孟德斯鳩和洛克時代都有很多討論，孟德斯鳩曾經就這樣明確說到，公共利益不是你制出來的，而必須是要有一個私益的存在，這些利益必須都是從老百姓具體的私益中產生出來的公共利益。老百姓或者是普通的民眾認為這些利益是他們自己的利益，這些利益形成了大家共同的利益。我不知道我說的話大家能否理解，這些利益首先是我們的利益，就是我們自己身邊的利益，大家共同都有這樣的利益，這就是我們的共同利益。
公共利益首先要有私益的基礎，公共利益不能是抽象的，就是不能脫離老百姓具體的利益，老百姓沒有這樣一個利益的需要，結果你說這是老百姓的利益，或者是公共利益這樣就不存在。比如說開發房地產房，賣商品房的事情就很難說它是公共利益，因為賣商品房只是開發商賺取高價等等，不是社會福利房，沒有解決真正民生的需要，不是解決大家迫切需要的利益，不是在大家的利益基礎之上建立起來的利益。舉這個例子不一定準確，但是大概可以說明這個問題。為什么要在中國強調這個問題呢？因為中國很多人理解的公共利益在這個問題上有很大偏差，中國人更喜歡用人民利益的概念，人民怎么樣，中國人講人民的利益常常不是落實在人頭上。在物權立法時，包括我自己就曾經跟北京大學某教授有過爭論，我們就提高個人所有權的問題，我們就認為個人所有權就是人民的利益，我們的利益都是人民的利益，人民的利益就是我們具體利益的集合和疊加，最后大家形成了人民利益。北京大學某教授就說：你說的都是個人利益，不是人民利益。人民利益就是抽象的存在，是全體勞動人民和全體中華人民共和國人民的利益，不是表現為個人利益的利益才叫做公共利益。后來我就說：你說的人民利益跟我們大家都沒有關系，沒有具體的利益關系，不是在我們利益關系基礎上形成的，你說的人民到底是誰？利益到底是誰的利益呢？你的利益不就是一個公共權力，最后演化成為執政或者是演化為政府利益了嗎？統治這個社會的人民利益不就是你所說的利益嗎？
人民利益跟我們這個概念還有所區別。我講的公共利益從道德倫理和法治觀念，從民法的角度來講，首先是跟民法有關。理解公共利益是第一個問題，第二個問題是，公共利益本身必須是公共的，不落實在具體的人頭上，是公共和大家的共同利益之所在。我們確定公共利益的條款和目標就是為了實現公共利益。比如說為一些社會公眾所使用的設施，比如為健康、體育弄的設施這就是公共利益。公共利益確實是存在，但是公共利益不能確定和明確的肯定為某些特定的人所享有。也就是說利益的享有者不應該被特定化和局限化，或者劃分范圍，應該是比較開放的群體。比如說辦大學，公立大學是公共利益，因為只要大家通過了考試，我們都可以到這兒來上大學。所以公立大學應該是公共利益，是開放性的，可以向社會開放。但是醫院也是這樣，只要有病都可以去看病，尤其是公立醫院是這樣，這樣公共利益也都是存在的，不是只限制為某些特別人服務的。同時，我們還要看到公共利益不能和政府利益劃等號。從我前面分析的過程當中可能有一些人覺得是否我對政府批評很多，確實我們應該清楚地看到，從現在我國運作的情況來看，尤其是地方政府從某種意義上來講，表現出來的私益主體的特征，就是政府有自己的私利。本來我們設立公共權力機構，按照人民主權理解，政府應該是為我們大家服務的公立機構。
實際生活中發現，政府實際上也有自己的利益，因為政府里都是具體的人，也需要有自己的生活和生活目標，也比較喜歡良好的辦公設施，享受好汽車等等。甚至從某種意義上寬容地講，有些干部有政績意識，為官一任，造福一方，就應該造出一個政績。所以有一些市長來了修公路，有一些市長來了要修河流，有一些政府來了造大樓，不斷有這樣的一些政績。好的來講他們是為了造福人民，但是另一方面也有一些政府是亂七八糟地瞎造。比如說有一些地方在山上造大龍頭，修建中華標志園，在山上弄一些孔子的像，把好幾個大山的樹砍了修一些大人頭，然后弄中華民族的標志，這實際上是糟蹋錢，我覺得好像沒有給人民帶來具體的福利。有時候政府的有一些做法是很難把它當作公共利益來考慮的。美國第三任總統有一句話說：你們千萬不要相信政府能夠自動給人民帶來福利這樣的謊話。所以我們一定要制定好自己的憲法來限制政府的胡作非為。這是美國的第三任總統，應該是200年以前的時候，講的是不應該自然地相信政府會給人民帶來福利，要制定憲法來限制政府的作為�，F在我們能否接受這樣的理念呢？恐怕有一些人不敢這樣說，覺得政府歷來就是正當的，政府就是代表人民利益的。我不知道大家學的法理學是怎么說的，過去我們學的法理學都是政府就是代表人民的。從現在調查研究來看，過去老師寫的書教導我們都是自己有點童話的色彩，離現實比較遠。不能把政府利益當作公共利益，但是從某種意義上講，我們又不得不把公共利益實現的目標交給政府去做，原因在于我們有公共利益，但是讓私人去實現不可能，雖然我們不是太相信政府，但是我們還不得不依靠政府實現公共利益的目標。在這樣一種情況下，我們必須要完善法治，要給依法行政和政府的作為建立很好的法律基礎。所以，從這一點上來講我想法學界大家都有共識，比如依法治國、依法行政都應該包括在這個范圍里。
現在加強政府責任，實現責任政府，實現有限政府權力，這些在我國大家都能夠接受。在我念書的時候，如果誰要限制政府的權力，至少是你的觀點有問題，說重一點，就說明你的學術觀點有政治傾向的問題。我想多數人不會這樣看，除了少數人，我知道少數人還是會這樣看的，要是說限制政府相信領導的權力，少數人還認為你想干什么？你想反對什么？我在社會科學院做評委，我們院里有一個評委原來是在中共中央辦公廳的，在我們這里當領導，每次講話他都這樣，一說到民主法治限制公共權力，他臉色馬上就拉得很長，然后就想教訓我們，現在還有這樣的人。但是多數人為了實現民權目標和公共利益，必須首先要限制公共利益，因為政府不是公共利益天然的代表者。
再一點，我認為要實現公共利益并不認為因此就可以直截了當地消滅個人利益，應該給予所損害的利益要有足額補償，這一點我們在寫《物權法》時就寫到要足額補償，這一點我已經講了很多。
最后，我要在這里說的公共利益很大的問題是，公共利益在法律中到底發揮的什么作用。其實從民事法的角度可以看的很清楚，公共利益實際上是限制性條款，我自己認為是很有意義的研究，在這里跟大家進行分享。實際上我們大家認識到公共利益在法律實現當中最主要的應用是，在拆遷這樣的事物中，公共利益是作為分析和評判的一種手段，分析和評判實施拆遷行為的人，看看他的行為到底有沒有正當性或者是合法性。所以作為一個條款的作用是限制某些人的行為，使這些不符合公共利益目標的拆遷行為在法律上得以排除，所以這是一個限制性條款。限制性條款首先是限制誰呢？在過去操作過程當中，大家都認為首先限制應該是限制開發商，很多人一開始就認為，《物權法》第42條應該是限制開發商。從實踐中可以看出，開發商經營土地獲得了高額利潤，所以很多人都罵開發商，認為開發商經營土地和開發土地沒有社會責任感，不符合公眾對他的期待。大家是否有注意到，甚至國務院總理在人大會上說：要呼吁開發商要有社會的良心。在這樣一種強烈的社會呼吁下，有一些開發商也把握不住了，他們會說：我們是有符合公共利益，我們在這里開發，帶來社會的進步，這就是公共利益，甚至我們還給政府納稅。開發商不斷辯解自己是符合公共利益。北京有一位著名房地產開發商，華遠集團董事長任志強就說：我的開發就是符合公共利益。他也認為公共利益條款是限制開發商的，要求開發商具有公共良知，為了公共利益放棄盈利的動機，或者是限制盈利范圍。大家看到，從國務院總理到開發商到社會民眾，首先認為這件事情是限制開發商的，但是從民法的角度來看答案就完全不一樣。為什么呢？學民法的都知道，民法上的法人自古以來劃分為兩種典型形象，一種是私益法人，另一種是公益法人。公益法人就是公共利益法人，資助別人學習的基金會是公益法人，企業歷來就是私益法人，從古到今所有搞企業的人都是謀利的。從歷史上成立企業的時候，我們就認為企業追求自己的利潤是正當的，只要不違法亂紀追求自己的利益都是正當的，而且企業通過納稅、企業提供就業機會，這也是社會責任，但是至少從古到今我們學民法，沒有要求企業不賺錢，若要求企業把自己賺的錢拿出來，這對企業的要求是不正當的。
所以公共利益條款其實不應該針對開發商。比如說我剛才在前面講的朝陽區開發酒仙橋的例子，要求開發商做公益的時候房子就開發不了。開發商怎么能夠承擔公益呢？自己手下那么多工人，還要給政府納稅，讓他承擔公共利益目標，就等于讓他賠錢，這樣能干嗎？所以公共利益目標和責任歷來是限制公益機構和公益法人的。學民法的人就知道，公益法人和私益法人，“公益”這個詞本身就是要限制在從事公益的機構里。在拆遷的問題上，公益體現在誰在運作土地，誰在經營土地上。那么是誰在運作土地、經營土地呢？地方政府。實際上公共利益的目標的價值限制應該是限制地方政府的，政府不應該在經營土地的過程中，只是追求第二財政的目標，拋棄自己的名聲不斷地想擴張自己的政績和第二財政，這就不是公益的目標。所以，公共利益這個問題說起來很復雜、很抽象，但是從民法上來講很容易得到解讀，也很容易能夠得到社會的貫徹和利用。
在座的很多是本科階段的同學，還有一些研究生的同學，大家可以看到，今天我講的內容很多都是用民法的知識，其次來想解決行政法上的問題。其實征收、拆遷嚴格來說不是民事法上的問題，最多涉及到物權消費的問題。但是這些問題如果不從民事法來解讀，像法律關系的問題，公益、私益的關系等等，如果不從民事法上解讀，很難作出很好的理解，這是目前社會缺乏的。我認為從我自己來講，剛才孟強說我是民法協會的常務副會長，從我這里來講，我覺得學習民法真是一門比較好的科學。希望大家真正能夠學習基礎知識，尤其是掌握民事法的基礎知識，用它來解決我國社會實踐中面臨的問題。像剛才我講的很多問題，實際上在很多人看來很難解決，后來我們把法律上的道理講清楚，我國還是采用了我們一些研究的成果，最后我們的法治還是進步了。所以，在中國學習法律，尤其是學習民法還是有用和有前途的。我今天就先講到這里，謝謝大家！
主持人：感謝孫老師！下面我們進入評議階段，有請趙秀梅老師點評
趙秀梅：各位老師、各位同學，大家好！北京理工大學法學院民商法研究所主辦的《民商法名家講壇》今天正式開講了！非常榮幸，我們請到了孫憲忠老師來開幕，今后，我們還會陸續邀請民商法學科的專家學者來講學，期待大家的光臨！
孫老師是著名的民法學者，他有兩個最明顯的特點：第一是他敢說真話，第二是他非常關注私權的保護。在去年的民法年會上，孫老師就在講公共利益與私權的保護問題。在中國，除了孫老師之外，民法學前輩王家福、江平老師也都非常關注私權、關注民生，這可能也是民法學者最關注的問題。目前在中國，土地和房屋是重要的兩項不動產，同時對這兩項不動產的征收補償是非常重要的問題。孫老師的一些觀點我非常贊同。第一是 關于拆遷法律關系主體的重新界定，終于明確了拆遷的主體，所以法律關系的界定是一個很重要的前提；第二是關于拆遷足額的補償的問題。拆遷補償有幾種不同的原則，比如全額補償原則、相當補償原則、折衷補償原則補償。我認為，征收土地和房屋給予全額補償。目前，關于國有土地上房屋的征收補償已經采取了全額補償 的做法，接下來，還有一項更重要的任務就是關于農村土地征收補償。目前農村土地征收補償的價格很低，亟需改變；第三是征收補償的程序還很不健全，期待將來的立法更完善。
主持人：感謝趙秀梅老師的評議。接下來有請王策博士、李富成博士進行評議。
王策：立法的過程不僅是技術怎樣完善，更重要的是背后代表的利益怎么分配。征收條例的制定，背后代表著巨大的利益調整，涉及到開發商、被拆遷人、拆遷公司，甚至是地方政府等多方利益主體，因為事關相關各方的利益調整，所以大家都要捍衛自己的權利，表達自己的意愿。各方意見表達得多且很多是對立的，就給如何集中體現這些意見帶來難度。從這個角度說，這部條例制定成目前的情況是非常不容易的。
孫老師從民法的視角解讀了這部條例。我想還有憲法、行政法甚至是程序法的問題在里面。憲法的問題我們可以看到中央和地方政府的關系，土地財政和地方政府的責權利等問題。政府主體面對征收對象做出征收決定，當事人如果對行政機關決定不服提起行政訴訟，這是行政法的問題。條例還規定了一系列有關程序的問題，比如政府在作出征收決定之前，要先去做征收補償的方案，需要經過論證、公證、認證，某些情況下需要召開聽證會。因此，對征收條例的解讀，可以從很多角度展開。
當然，從孫老師的介紹當中我們了解到更多的還是民法問題。如因征收產生的所有權變動、征收拆遷補償協議等問題，本質上都是民事法律關系，涉及到當事人民事權利和義務的安排。另外，孫老師還給我們從民事角度介紹了拆遷人和被拆遷人關系、土地經營者法律理念，公共利益，拆遷補償等問題。孫老師對有些問題的解讀已經超越了法學的范疇，有經濟學、政治學的觀點和原理在里面，視野開闊，令人敬佩。
李富成：孫老師講得非常全面，而且非常深入，給我啟發很大.謝謝孟強老師對我的邀請和介紹。我想對公共利益部分補充一點個人看法。對法規上設定公共利益和實踐中認定公共利益是不是合理，需要結合經濟社會發展階段做出判斷。用理想的模式套用于中國實踐，會陷入某種困境之中。與改革發展的進程相適應，我國的政府職能還在深入轉變過程中，基本要求是政府職能要轉到創造優質發展環境、提供更好的公共服務和維護社會公平正義上來。但是這個轉變的過程不可能一步到位，目前衡量政府工作和領導干部政績的指標體系還沒有調整到位，GDP不是唯一指標，但仍然是很重要的指標。這些都會持續影響征收的具體實踐。
公共利益的范圍肯定不能無限擴張，新條例從三個方面體現了對為公共利益的需要進行征收的限制：一是實體的限制，第8條明確列舉了公共利益的范圍，這個范圍以外的不能作為征收的依據。二是程序的控制，就是征收行為需要經過嚴格的程序，尤其是規定了征求公眾意見等公眾參與程序，發揮民意對完善和制衡政府決策的作用。三是成本的控制，把補償提高到一個適當的公平標準，用高成本的硬約束來抑制政府低價拿地、高價賣地，或者搞其他經營。
現在，尤其是地方政府，某種意義上來說責任是無限的，但是與事權相匹配的財力卻是有限的。我曾經在基層工作過一段時間，有所了解，地方產生的財政收入里，大概只有40%左右通過各種渠道，包括跑部進廳拉項目爭取回來，用于地方，其中大部分還要用于保正常運轉的各項開支，真正本級財力可用于發展的十分有限。在這種情況下，土地的收入就是一個重要的補充來源。但是即便如此，全國來講也并不是所有的地方有條件來搞“土地財政”，在很多情況下直接來算也可能是個“虧本買賣”，為了招商引資，從群眾手里拿地既要安置群眾，也要補償群眾，還要補貼招商投資。新條例解決了城市房屋征收補償問題，接下來土地管理法的修訂過程中，還要解決如何在集體土地征收過程中保障農民權益問題，根據國家有關部門的規定，條例的原則適用于農地征收。
另外還有一個不成熟的想法。對于城市的國有土地，本來實際上是開發商征的，現在改為明確由政府征收并安排建設。但是，“好事”不一定要通過政府來做才好。比如，說舊城區改建后搞商業街等，按照解釋可能能夠歸到為公共利益需要征收的范圍內，城市居民確實也需要一個良好的城市休閑環境。此類的事項，能否在符合城市規劃的前提下，讓相關群眾作為項目開發主體，政府來提供規劃和建設方面的指導和服務，真正讓老百姓直接享受到更多的發展成果。
主持人：好，由于時間關系，本次講座到此結束，讓我們再次感謝各位老師，同時也感謝各位同學的參與，再見！
日期：2011-7-28 13:46:25 | 關閉 | 分享到：