朱巍：同學們，咱們現在時間差不多了，在開始之前，我們先做一個廣告。薊門論壇是中國政法大學傳播法研究中心下面的學術性組織，已經成功的舉行了三期。第一期是“我與美軍上戰場”——戰地記者的培訓，第二期是關于房市樓市的話題，由楊立新老師、李顯冬老師和姚輝老師做點評，萬科的顏雪明老師做主講。薊門論壇始終關注關注民商法前沿，社會法治熱點問題，關注網絡傳播和法治進程。

    下面我介紹一下今天的嘉賓，從我的左手起，這位是張曉霞法官，看起來非常年輕的法官，也是360訴周鴻祎案件的二審法官。這位是富敏榮律師，非常有名，號稱宋祖德的“克星”，宋祖德最怕的是富律師，一會兒他會給我們很有意思的演講。中間是我們尊敬的李顯冬老師，他是出鏡率最高的法學家，在今日說法做了180多期。這位是劉德良老師，現在是北師大國內首屈一指的網絡法研究專家。那位是王俊秀老師，以前在博客網做過總裁，還有在很多家媒體都做過主編等要職，他會從理論的角度說一些問題。

   首先有請中國政法大學傳播學院院長宋建武老師做致辭。

   

    宋建武：各位老師，各位嘉賓，方方面面的朋友們，晚上好。今天這個致辭首先是一個感謝，感謝我們的各位嘉賓，尤其是我們的富老師不遠千里從上海專程飛過來，其他的老師也是放下手頭很重要的工作來和大家分享。第二要感謝的是朱巍老師，剛才他給我戴了高帽，他說這個論壇是在我的領導下，其實不是，都是他一手策劃的，我只是在背后推動他。朱巍老師這種熱心公益而且踏踏實實做事情的精神，使得我們學校有非常好的學術風氣，他在帶領這種風氣，我認為對我們的同學們，包括對我們整個的法治的事業和學院的發展是很有好處的。接下來我感謝的是ICCD國際傳播促進中心中國代表處的馬云華先生和各位ICCD的同事。

我們也感謝論壇很大程度上是由ICCD提供資金支持和幫助。大家可能都知道，iccd國際傳播中心是一個非常熱心于全球范圍內信息的平等交流、自由流動，這個目標同我們國家整體的發展方向是一致的。我們在這樣的基礎上做一個合作，對同學們，包括對我們的國家和社會都是有利的事情，我們希望這個合作能夠圓滿成功地推進下去。

    今天這個主題是“互聯網語境下的商譽保護”，我認為這是一個很有意義的主題。近年來我們看到大量的企業倒在互聯網的壓力之下，這些例子不勝枚舉，包括靠互聯網起家的我們的馬云先生這些天也在被互聯網困擾。大家都知道淘寶對客戶的爭執，對他商譽的影響不能視而不見。傳播得越廣，成也蕭何，敗也蕭何，他會使你一夜成名，也會使你一夜敗落。我們怎么對待企業的商譽？在中國的傳統語境下是無商不奸，商是奸詐的代表詞，而現在這個世界，商業也是社會運行的基礎，我們對商譽的保護也是對合法權益的保護。我歷來不贊成把企業或者商家看成洪水猛獸。中國的一些小生產和文人的傳統太強，以至于我們很多知識分子羞于談利，特別是你要保護商譽，是不是要和什么奸商勾結在一起，不應該做這樣的推斷。

    在現代的社會，各種合法的權利都應該得到充分的保護，這是現代理性社會的基本前提。所以商譽的保護對于我們社會正常的發展，也是一個很好的基礎。如果說沒有商譽，沒有品牌，可能我們在座的嘉賓，我們的很多同學們可能買東西的時候會面臨很多困惑。咱們買東西的時候都會挑牌子，如果沒有了商譽，牌子都沒有地方挑，你要費很大的勁搜集很多的口碑去研究，可能找到的還是個山寨版的。所以商譽與品牌緊密地聯系，實際上是我們生活中不可離開的東西。我認為，對互聯網語境下的商譽保護也是一個非常有意義，非常重大的題目。我們學院在學科分布和學科建設方面，也把商業傳播作為我們的發展和研究的重點。互聯網這個環境的商譽保護問題，既是一個傳播問題，也是一個法律問題，我非常希望各位法學的專家，還有我們律師界的朋友們，我希望能夠通過多方的意見交換，在如何保護商譽方面達成一致和基本的共識，這樣對于我們中國品牌的健康發展，包括中國社會在消費方面的有效保護，都是非常有意義的。我非常期待著各位專家精彩的演講，也希望我們的同學們，我們的其他各方面的來賓積極地參與。

    我的致辭到此結束，謝謝大家。

   

    朱巍：謝謝，下面有請馬云華先生致辭。馬云華先生有幾個特長，他會11國語言說得都和漢語一樣好，特別相信佛教，在寺廟里待了很長的時間修煉，瑜珈練得也特別好。有請。

   

    馬云華：大家晚上好，很高興今天晚上遇到這么多的好朋友，感謝大家的支持，特別是宋老師和富老師。我不多說了，今天晚上我們選擇的話題是非常可貴的，上網的人在中國越來越多，訴訟的案件也會越來越多，像宋老師剛才說的，我們都會上網買東西，要多多強調商譽保護。這個話題非常復雜，我今天晚上跟高興見到這么多的專家，要了解什么是對的，我們需要從法律的角度去談，從企業的角度和學者的角度去討論。希望今天晚上我們好好交流，謝謝。

   

    朱巍：好，致辭已畢，我們正式開始。大家都知道孔子說過，一言可以興邦，一言可以喪邦。這句話放到網上真是很契合，如果你喜歡他，把他放到網上去，如果你恨他，也放到網上去。網絡的侵權和普通的侵權不大一樣，在網上復制粘貼轉發，我們無法控制他的傳播。丘吉爾說，這不是結束，甚至不是結束的開始，但畢竟是開始的結束。一旦一個商譽被侵害之后，即使被法律制裁了，但也絕對不會輕易消除影響，在相當長的時間內還會存在。對商譽的保護是不是可以從傳統侵權法的事后保護變成事前的預防，但是這也可能和消費者的知情權和表達自由產生沖突，也是我們學界困惑的地方。

    首先有請我們的富大律師。

   

    富敏榮：謝謝。我是第二次來參加薊門論壇。第一次我作為嘉賓，也是專門從上海到北京來，薊門論壇非常好，有幾個特點，第一是學界和業界的結合。第二是前瞻性和操作性的結合，他請的嘉賓一般是某一個學者，對這方面有研究的，可以介紹這一行業的前景動態，是一種宏觀的介紹。還有一種是請某一個律師對某一個事件如何操作，最后是由專家進行點評。這種結合是一個很好的特點。我在上海也在大力推廣，我在華東政法大學、上海交通大學講，北京政法大學搞了一個薊門論壇，很有特點。但是上海因為種種原因，還是比不上北京，這方面的論壇始終還沒有開始，我多參加幾次之后，也努力歡迎朱巍將來到上海去搞薊門論壇。

    我這次講《互聯網語境下的商譽保護》。這個問題好說也難說。這個問題怎么來認識？從業界，作為一個職業律師來講，我把這個問題很簡單化。我把互聯網和商譽保護首先切割開來，我的觀點，實際上我們現在互聯網上的所謂的侵權案子，就是普通侵權案子的網絡化。當然，它有特點，這個特點在哪里我一會兒介紹。講這一個問題，我要把幾個概念先做一個解釋。

    第一名譽，第二是商業信譽、商品聲譽，這是刑法上的詞，名譽權是民法通則上的詞。還有一個是商人名譽或者說法人名譽，這是律師或者業界講的通用的詞，這個詞怎么來定義？現在還有爭議。第四是商業詆毀，這是反不正當競爭法中使用的詞語。

    涉及到商譽，我們國家的現有四部法律涉及到。一個是刑法第221條捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信用、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。在上海有一個案例，有一個記者說一個廠家的空調不好，后來發現是捏造的，這個記者和散布的人最后都被判刑，這是用刑法來保護商譽的條款。我看最近這個條文使用得不多，尤其是互聯網語境下的這個案例不是很多，今后會不會有我不敢保證，可能會有。

    第二是民法通則講到的名譽權保護，主要是民法通則101條，公民法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民法人的名譽權。這是我們平時比較多的，民事案件當中的名譽侵權案。

    第三是反不正當競爭法，有一些案件在不同的律師手上會有不同的操作，我可以打名譽權，比如360告周鴻祎，金山打QQ，最高法院有一個司法解釋，名譽權案件最高是在10萬，有一個限額。但反不正當競爭法規定的，沒有證據情況下，50萬以下法官可以自由裁定。因此在這種情況下，有的律師就盡量采用反不正當競爭法的規定來使把它做成一個知識產權案件。我們同學如果今后做律師，接到類似案件，就可以從這幾個方面來考慮。第9條是經營者不得利用廣告等方式虛假宣傳，14條就是商業詆毀。在實踐當中如何使用，也是對律師的考量。

    第四是侵權責任法第36條。我想關于商譽的保護，從目前的角度來說，涉及到的無非是這四個方面，侵權責任法是新的，主要是對互聯網企業的制約，這也是互聯網語境下，這個語境如何適用法律條文，更多的是適用侵權責任法第36條。有關這一條，大家今后在學習當中可以加以注意。

    剛才我講到商譽，實際上在調整時可以用刑法、用民法、用反不正當競爭法來處理。

    互聯網語境下的特點是什么？第一是傳播快流傳廣，剛才朱巍講到了，你有一個帖子上去，馬上跟貼就成千上萬。今天早上我看到一個帖子，是新浪微博上的，我看到的時候才幾千，講到我們國內公務員待遇高，公務員退休的時候，退休金是平常人的三倍，引用了清華大學一個教授的觀點。我早上看的時候才幾千（評論），晚上看的時候接近六萬。我們國家涉及到其他方面的東西會采取刪帖，至少有一點，我們用刪帖的方式已經很難一下子把所有的帖子刪干凈，這是互聯網語境下的一個難題。

    第二是固定證據難。實際上，現在法院訴訟過程中，有關這方面證據法院一般采信的都是要公證。我把它打印出來或者快照能不能作為證據使用，法院還有過討論。大家認為更能相信的就是公證。但是公證也有一個問題，公證的情況是什么？公證本身對你的委托要求就很高。最近我們在做一個案件，當然這個案件在北京通州法院已經受理了，就是于建嶸告時傳商侵權，公證本身有一個過程，我在做謝晉遺孀告宋祖德案件中，我們做了30幾分公證。他的博客在不斷地變，可以不斷地改。他現在這樣寫了，然后過一段時間，他把后面又刪掉了，或者又加進去了。在這種情況下，如何來反映他的變化，我們只能用公證的形式來確定。這個實際上是一個很難的事情。謝晉遺孀的案件中，我們總共做了35份公證，但是最后向法庭提交的沒有幾份。這個就是固定證據很難。每一份公證書是3000元，你想30幾份公正，成本就很高。但是你不做，到時候法院說，你有舉證責任。你舉證了，法院是不是會采信，又不一定。這也是網絡語境下的一個難點，成本很高。現在法院還有一個問題，他支持你賠償的話，你提交的公證書如果我法院采納的，這個公證書的成本我作為損失是可以支持你賠的，但是如果這份公證書沒有采信，或者他認為不是很重要，這部分公證費用法院不支持。如果你有一些證據還沒有提供的，他也不作為損失。35份公證書我提供了15份，法院采納了5份，但是這5份的成本法院會支持，另外30份的成本，法院全部不支持。會造成我打了官司，最后還賠了錢。

    第三確定主體難。我們告宋祖德案件的時候，也是很難。為什么？首先他說這個博客不是我的，這個是有人假冒我的名義開的假博客。這個時候法院說，原告舉證這個博客是他的，是他在用這個平臺。這個案件碰到這么一個問題，他賴掉了怎么辦？第二他說這個博客是我的，但是我的密碼被人盜竊了，黑客入侵了，這一段涉案的文字不是我的，是黑客寫上去的，這在現實當中是可以產生的，我的密碼丟了，拿到密碼的人可以用他的名義上傳一段文字，但是后面他可能不知道。涉案侵權的文章不是他發的，前后都是他發的。這種對原告的舉證是很大的問題。第三涉及到調查手段的問題，我上傳的IP地址，宋祖德說你怎么證明是我發的，你去把IP地址查出來。這個是可以查的，但是手續很難，甚至連法院的調查令互聯網公司都不接受。北京有一個規定，一定要網警處，外地的公安和法院也要通過網警處給新浪公司打招呼，他們才接受、配合出具。但是他拿到的只是一串號碼，這串號碼對應的是哪個區、哪個縣、哪個門牌號，又要到電信或者網通那里去取得。他們所提供的是三個月之內的，所以這對你律師來說，也會有一個很大的問題。你如果超過三個月，經過了千辛萬苦到了IP號碼，再去查，這個時候如果過了三個月，實際上已經反映不出來了，這是技術上的難題。所以這個就會產生什么？確定主體難。謝晉遺孀的案件我們做了四組證據，首先我們用公證把他所有發的博客不斷變化的全部公證下來，怕他到時候不承認，我們還向法院提供了另外一份證據，就是他接受媒體采訪有關報道。我們當時查了，宋祖德接受過全國七家媒體（六家平面媒體，一家廣電媒體）的采訪，記者采訪宋祖德，宋祖德怎么說的。但是就這些證據，也會產生一個問題，宋祖德說，我沒有接受過記者采訪，這是他們記者自己亂寫的。或者說記者是采訪過我，但是我說的和記者寫的不一樣，記者歪曲篡改了我的原意。二審的時候，宋祖德就以此提供了抗辯。

    第三份證據，宋祖德接受過山東電視臺的記者采訪，有一份錄音。我們把這個節目作為一個視頻向法庭提供，證明宋祖德在接受廣播電視媒體采訪的時候，也是這么說的。但是就這份證據，實際上他的代理人在一審的時候講到，你怎么證明，這個聲音是宋祖德的？宋祖德不到庭，無法確定比對的樣本。后來我們向法庭提供了第四組證據，成都商報記者接受或者說采訪宋祖德和劉信達兄弟，這個記者很有心思，他知道他們的特點，所有的采訪都有錄音，我們把這個錄音也調取了作為證據。

    我們向法庭提供了公證文書、報道、電視片和錄音，用這四組證據來確定侵權的言論確實是出自于宋祖德和劉信達的。好在這個案件，因為當時是上海法院審理的，我們也做了大量的工作，這四組證據最后能夠把它框定。實際上我們最后還查了IP地址。因為宋祖德最后向法庭說，這是黑客用我的名字上去的，這一段肯定不是我寫的。后來請新浪出了一個證明，證明這段時間沒有所謂黑客入侵的情況，客服也沒有接到過宋祖德和劉信達關于黑客入侵的投訴。

    第四是避風港規則的保護，以前我們告名譽侵權案件，就把載體拿過來。你告文匯報，我就把文匯報拿過來，當時文匯報也是被告。網絡語境下，就要到新浪、搜狐、網易、騰訊等這些網站，你告了他們之后，他就會和你作對，案件就很難推進。現在我的案件中，我基本上都不告媒體，都告始作俑者。這得益于北京二中院一個很著名的案子，小周旋告張鐵林的名譽侵權案件。法院判決小周旋構成名譽侵權，但是成都商報不構成名譽侵權。這個案件對我們啟發很大，這種情況下，我們一般都避開這些網站。主要是避免訴訟推進過程中遇到的阻力。

    我想簡單給大家介紹一下，做原告律師的話怎么操作，做被告律師怎么操作，這是不同的。我舉兩個例子，一個是我們來做謝晉遺孀告宋祖德的案件，我是作為原告代理人。你的一個舉證的責任就是網絡的難點和證據的組合，這我剛才講了，要確定我們提供的四組證據，確定他是侵權主體。在網絡中我們還撇掉了其他網站。但是原告也很難，做這個案件也是很難。還有一個，我們做被告的案件，這個里面也會有很多問題，比如說我們最近做了一個案件，在廣州天河區法院判的，是新中國成立以來第一起新聞媒體狀告新聞媒體，而且是因為新聞打假而引發的媒體告媒體的官司。原告是廣州的新快報，被告是《新聞記者》，《新聞記者》雜志把新快報刊登的新聞作為2010年的假新聞，是新聞評點當中引發的官司。這是媒體告媒體，新聞打假引發的。新快報告了《新聞記者》后，《新聞記者》在上海靜案區法院同時起訴了新快報，你告我我告你，原因都是涉及到網絡上的侵權。這個案件我們已經勝訴了，有關材料我們會提供。廣州法院有一個很好的思路，他把事實和觀點做了切割，我們在庭審過程中，也充分強調新聞行業的特點，同時在應用他以前做的判例，觀點可以有不同，事實有對錯，但是觀點沒有對錯。這個最后被廣州法院采信，官司最后我們勝訴。

    因為時間關系，我就簡單給大家做這些介紹。有關案件的具體情況，如果大家需要的話，歡迎大家向我索取。謝謝。

   

    朱巍：非常遵守時間，剛才富大律師說，他喜歡告始作俑者，但是如果罵人的人技巧高超，就會使得“你找不到我”。他可以先用馬甲發一個東西，然后轉載一下，這樣一來，權利人就無法找到“始作俑者”了。網絡沒有實名制真坑人啊，像富大律師這樣不一定找到真正的始作俑者，侵權法第36條第2款的規定真的需要最高法院關注。下一位老師是重量級的，他可能會對《侵權責任法》第36條做不同的解讀，有請劉德良老師。

   

    劉德良：網絡化的商譽侵權的特點是，由于互聯網的開放性，高效性，云計算的出現，使得網絡環境下的侵權行為已經發生，會迅速地傳播。后果不可預測，傳播范圍也不可預測。哪怕這個侵權發生一秒鐘，我們再按傳統的方式，比如刪除或者是屏蔽等方式的時候，都無法從根本上消除影響，這是由于互聯網本身的特點。基于這種特點，我覺得從未來的法律規制上看，盡可能地遏制侵權行為的發生，我們盡量采取事前防范措施，他已經發生，你再采取措施進行影響消除或者屏蔽消除等東西都很難做到，未來的立法特點應該是事先防范，預防。

    預防的同時，可以在侵權責任上加大（力度），加大本身也有警示的作用。因為未來后果，我們現在賠償損害的很多方式和數額沒有考慮到網絡環境下的侵權行為的危害后果的特點，所以我們將來在立法的時候，要考慮加大責任。這樣的話，要雙管齊下。這是我們簡單地在思路上提一下網絡環境下的侵權特點。

    網絡環境下的商譽侵權涉及到言論自由、輿論監督這樣一個公民的基本權利。這種主體和互聯網本身的特殊性，無論是商譽侵權也好，凡是互聯網發生的侵權行為，一般來講，在涉及的主體上都要同時涉及兩個主體，一個是直接侵權者，第二就是由于網絡中介服務提供者，這是我們互聯網的侵權和傳統侵權的不同。中介服務提供者是媒介信息交流雙方的，理論上來講不參與信息的篩選，對信息的內容不進行干預。這個中介服務提供者包括但不限于，比如說傳輸通道的提供者，空間的提供者，搜索引擎的提供者，還有其他的，比如說技術外包的提供者，他主要的特點是媒介信息交流。這是網絡環境下侵權一般都離不開的主體。剛才講的一個直接侵權責任人。直接侵權責任人通常情況下，剛才朱巍老師提了，互聯網下匿名是一個問題，是不是網絡實名制這是一個很大的話題，不是從侵權來講就一定要實名，因為涉及到公民的言論自由、輿論監督，實名制是一個大問題。在互聯網上找到個人侵權，富大律師提到了，難度非常大。所以我們一般侵權的時候，最后只要找到中介服務提供者。我們現行的法律關于中介服務提供者的規定來看，在版權法上有所規定，但是這里是商譽。 《侵權責任法》第36條來自于哪兒？來自網絡傳播權保護條例。而網絡傳播權保護條例來自美國的數字千年法，我們在按美國的那一套弄。

    在《侵權責任法》當初制定的時候，我的小組搞了一個專門的網絡侵權專家建議稿，當時法工委的領導說，網絡侵權很多人認為和傳統侵權沒有什么區別，只是平臺不同而已，沒有必要專門規定。我和他討論了一會兒，他說網絡侵權非常復雜，以后要專門立法，我的稿子沒有被采納。在討論的過程中，在《侵權責任法》第二稿定稿的時候，我專門在我的博客上對它提出了批評的建議。現在看，問題確實出來了。由于危害的后果不可預測不可控制，應該要盡量地預防。而《侵權責任法》第36條恰恰是一個消極的。我當時在我的博客上寫了一個文章，論網絡中介提供者信息審查義務。這個信息審查義務是什么？在美國千年數字版權法上，言論自由是價值第一的，在這里沒有賦予中介提供者的信息審查的義務。我們在講建設一個和諧的社會，其中也包括互聯網，中國的互聯網發展，網絡確實有很多的問題，而且言論自由不是絕對的，你不能侵犯他人的合法的和正當的權益。因此，中介服務提供者有中介審查義務，我曾經和著名的憲法學者討論，他當時覺得我可能干涉言論自由。但我認為，我們有中介服務合同，我可以對你進行管理。而且言論自由不是絕對的，基于這兩條原因，我的觀點認為，對于空間提供者或者是對于這種信息的發布，侵權信息的發布，在技術上有控制能力的中介服務提供者，應該進行適當的事先審查義務。就是顯而易見的侵權行為，謾罵侮辱的。如果你還要通知，那就已經不行了，所以基于我們現在《侵權責任法》第36條沒有這個規定，你才采取事后的避風港的原則刪除，無濟于事。我提供賦予空間提供者適當的信息審查義務。

    如果有適當的信息審查義務，這個時候還要進行區分。這個里面的人格侵權和商業侵權，我們的《侵權責任法》第36條來自版權侵權，而版權侵權很復雜，一般的人很難判斷。美國版權法沒有賦予他第二個義務的第二個原因是它難以判斷，不僅事實復雜，法律上的問題也很多。而且我們侵權法的不僅是版權，還包括人格侵權。對于謾罵侮辱的顯而易見的侵權行為，常人都可以判斷，如果還放在網上采取避風港的原則，這是很可笑的。所以，這里要區分不同的侵權的類型。所以，很遺憾沒有采信。在現實生活當中，也會遇到類似的搜索引擎案件在侵權責任當中，有人告搜索引擎，我們可以讓他進行審查，這是對技術的無知。

    因為剛才我講的中介服務提供者，我們《侵權責任法》里對這個的界定是亂的，又說網絡提供者，一會兒又叫內容提供者，在這里講的顯然是第三人責任。肯定不是自己，是對他人的行為。所以內容侵權，我本身提供內容，我的內容侵權，我自己直接侵權，不適用。所以這里一定要叫中介服務提供者。他在侵權行為發生的時候，他的控制能力是不一樣的。那么法律上給他的義務也就不同。搜索引擎提供者往往是對其已經發生的侵權行為，在茫茫的互聯網海洋中，根據用戶的請求提出來，所以他對侵權行為僅僅是事后的幫助作用。空間的提供者，在技術上有事先控制行為的發生，技術上可行。搜索引擎是通過程序自動完成的，這是完全不同的。侵權責任法根本沒有區分。所以，導致所有人都采取這個。空間提供者認為這對他很有利，搜索引擎提供者也有很多人讓他承擔義務。我們應該區分不同的提供者，避風港要區分不同的權益。如果很難判斷的，如果構成隱私的侵權，事實上有沒有出入，這個時候才適用通知刪除的方式。但是我們《侵權責任法》在這方面做的時候，沒有采取這種方式。這是《侵權責任法》在這一塊有問題的，問題很多。

    通知主體的時候，范圍非常窄，這可能還不限于被害人本人。有時候被害人很多，可能幾個月都不上網。近親屬或者其他人通知了，是否應當采取措施，這還是有問題的。

    另外關于侵權責任的規定方面，沒有考慮到互聯網環境下的侵權行為的特點。剛才講的主要是通過加大侵權行為的責任，比如說在損害賠償方面，要高于現實空間中侵權行為的責任，在這方面要加大，但可能還會考慮到其他的，比如說消除影響的方式，我們有登報。前一段我看到360大戰的時候有登報。在有些地方，消除影響的方式要考慮到互聯網本身的特點。另外，還要配合一下訴訟法的訴前禁令，由于網絡侵權行為的危害后果，傳播的方式和效力非常高，在360大戰的時候申請了訴前禁令。這不是一個侵權責任法本身的規定，我覺得這次我們的主體是商譽的保護，從法律的角度來看，不僅是實體法，程序法當中，訴前禁令也要完善。

    我的發言到此為止，更多的問題大家可以看亞太法律研究中心的網站，還有我的博客，我們可以繼續交流。

   

    朱巍：劉老師是典型的鷹派，我敢說在座50%以上會反對，事前審查無法接受。《侵權責任法》36二款和第三款，我們現在存在最大的問題是通知規則的問題，沒有規定反通知的，而且紅旗規則到底怎么用，沒有說。36條好象是一般條款，搜索引擎如果按照ICP可能不太公平，還有一個競價排名問題。這些問題必須要在司法解釋中進一步規定，否則光靠法官自由裁量，第一我們的法官素質不一定有那么高，第二有可能造成同案不通判的現象。

    我和劉家輝律師前兩天去臺灣開會，他們講了一個案例。這個屋子賣房子之前沒有說屋子里有阿飄，沒有格式侵權的問題。我想什么叫阿飄。我就問他，他說，阿飄你都不知道，就是沒有腿的那種。之前沒有說是鬼啊，賣過去之后，鄰居說，你怎么買這個房子？這個房子死過人的。后來臺灣規定，房子里有阿飄的要詳細規定。還有一個是保護祭祀的東西，不僅是擺在那里給神吃的，還要給人吃。臺灣的法律保護是走在大陸前面的。

   

    王俊秀：我這20多年一直在IT和互聯網行業做，最近一年多發現，互聯網行業的確是非常狼狽，好多知識英雄像馬云、馬化騰、李彥宏、周鴻祎都不同程度地受到了商譽的騷擾，用馬云的話說，三個月內，他從云端變成了一個平凡人。昨天他的發言人說，我只是從杭州出來的一個很平凡的人。所有的這些大戰，百度的文庫事件，阿里巴巴淘寶商城的事件，以及360和QQ大戰，這些事件給我們整體的看法，互聯網的平臺面臨著復雜性的挑戰。我從業界的角度給大家介紹。

    我們看一下數據。全世界2015年網民會達到25億，中國的網民會達到5億。從流量上來看，2010年的互聯網流量是過去十年流量的總和，互聯網是一個非常龐大復雜的世界，在一分鐘之內，互聯網上會發生什么？Google提供的搜索服務被查詢超過69萬次，Flickr上有6600張照片被上傳，有70個新域名會注冊，2萬多新帖子在微博平臺上發布。王成前一段的講話說，中國每天有2億多條微博在發。好多的互聯網平臺的確同時在線人數達到了1億多。內容和應用都是非常龐雜的，雅虎的問題網站每分鐘有40個產生。在這些數字背后就是成批的問題，云計算為什么能起來？就是非常復雜的需求，這些年云計算已經被提到了議事日程上來了。

    為什么會出現非常復雜的現象呢？互聯網的確從1年開始經歷了三階段，1.0階段、2.0階段和現在社會化的階段。復雜性也主要體現在四個方面，一個是用戶，一個是信息，一個應用，一個平臺。用戶剛才我們也看到了，從十年間，全球互聯網的數量極具翻倍，已經翻了5.9倍，中國的互聯網用戶是20.6倍，互聯網用戶是最多的，目前是5個億，穩居世界第一，滲透率是33%，還會有非常大的前景。我們估計在三年之后，會達到8億。

    從需求上來看，整個需求的使用率也越來越高。我們看到新需求的導向和新應用也在不斷誕生，比如說微博客和團購的形式也在出現。從搜索內容的分布看，2010年大致有三類，一個是商業類的，企業內部信息、財經和購物的，另外是娛樂類的，圖片、博客和視頻，還有就是知識類的，專業管理和工業信息的資料。這三類構成了中國互聯網用戶搜索的分布。

    我們從百度知道上來看，他平均每天會解決11.4萬余問題，每天的請求量是30億次，非常龐大的數字。整個手機用戶從去年的12月達到了3個億，尤其是從中國來看，整個移動網絡是非常復雜的，包括了歐洲的、美國的系統，還有國有的TD的，SCD、WCDMA的，本身的移動網絡也是非常復雜的系統。而且終端的情況，基本上擁有了全世界最復雜的終端，在深圳那邊已經有了一個非常龐大的山寨機的生產地。

    這是我們看到的目前整個的通過社區化的平臺形成的應用。比如說大致的分布，54.7%的人擁有自己的博客或者瀏覽博客。47.3%擁有一個或多個社會化服務，每天有25%的人沒填寫十個過程以上的內容發布在論壇或者博客上，我每天至少有三到四個小時在微博上。有27%的人有五個或者更多的社交網絡的頁面，這是一個非常大的變化。所有的網民已經深入地參與到了網絡當中了，不是一個簡單的被動和接受，而是深入地卷入到網絡當中來了。

    我們看到互聯網的用戶每天通過論壇、新聞評論和博客渠道的言論達到了300多萬條。如果加上微博的話，就更多了。王成講，每天已經有2億多條。中國粉絲量超過一百萬的用戶的人已經有2000人，等于有2000份自媒體。這2000分媒體怎么管理？這是非常龐大的一個事。據悉，現在除了2000個博主進行管理之外，目前開始對5萬以上粉絲的人群重點排查，管理的難度非常大。新浪雇了大量的人，據說已經超過了一千多人，工資非常高，據說要搬到天津去，可能便宜點（笑）。這時給互聯網公司的壓力非常大，原來我做博客網的時候，一百個人的公司，至少有十個人是要做這種審查的。現在就是成倍了，原來我們還是博客，現在如果微博客上來，這種時時的要求非常多，有超過66%的人在網上經常發言，表達觀點。

    尤其是電子商務，他不僅僅是娛樂和言論，現在的生活，你的身家性命都在網上出現了，而且都在社區實現了。比如說前幾天淘寶商城的事件，在一天之內，在丫丫的語音頻道里，一下子就聚集了3萬多人，我當天晚上上去看，那里的控訴把商譽毀得一塌糊涂了，還有控訴，有法律語言，新聞語言和快板書、打油詩，無數的人一段一段上來講，我一直從三點聽到早上六點，好幾天就不睡覺滔滔不絕地說。在24小時之內，形成了非常明確的分工，管理層是誰，宣傳人是誰，形成了組織嚴密的系統，原來“茉莉花”革命是這樣發生的，非常可怕。最近淘寶和商務部也做出了回應。它的傳播效應是超越了我們的想象力的。

    整個平臺的生態也在非常復雜化，我們通過這些年互聯網的發展，的確，互聯網面臨著一個變化。人越來越多，各個行業的界限越來越趨于模糊，平臺的責任越來越大。這幾個平臺我們看到的，無論是騰訊，還是阿里巴巴，百度。他們的確是承擔了超過了他們能力的責任，因為他們盡管付出了很多努力，但的確是讓他們全部把平臺這么復雜的事情治理好，的確是超過了他的能力，所以馬云非常感慨，他說目前阿里巴巴最需要的是經濟學家、社會學家、法律人才和政策制定者，而不是技術人員和簡單的客服。所以，政法的同學大有可為。

    目前來看，整個互聯網的復雜性，最主要的是在四個方面，一個是信息監管，開放的邊界。怎么樣把平臺和應用分離，還有一個是剛才我們也看到了，計算的復雜性，一秒鐘內有很多請求，怎么樣快速地計算，還有一個是利益的多元化，網民的需求和商家的需求，生態鏈上各個角色需求以及政府的需求，商業競爭的需求，有各種各樣的利益。你如何來平衡這些利益？這可能是最重要的。比如說為什么百度前一段受到詬病，說你左邊的東西必須是自然搜索的結果，為什么你還弄出條來廣告？點進去之后有的還是違法信息，有的是不真實的，引起了非常大的混亂。淘寶的這個事情，我國有小商家的利益，集市賣家的利益，如果我不做這個，京東和凡客又在那里虎視眈眈，政府又規定我不能賣假貨，這就需要有利益的取舍。這種挑戰不僅是中國存在的，而且是全球性的。比如說Facebook的隱私權的問題，還有Google的圖書館的問題，這個大家可能都知道。這些問題在全世界都是不斷地在被提起，包括騰訊的隱私權的問題，就是說開放平臺到什么地步，既能夠讓所有的用戶受益，又要保護用戶的隱私權，這是全世界都在平衡的問題。

    現在全球互聯網面臨復雜計算，有兩億多個站點，全球每年增的有兩千多萬個，全球互聯網的郵件用戶18億，共發送郵件107萬億份/年。維特發布的信息250億條，Facebook已經成為第二大國家，他的總裁還不到30歲。他的復雜性是非常大的，必須承認互聯網是一個非常復雜的系統，我們一定要用一個包容的，復雜的，演變的思想來看。中國的互聯網還非常年輕，都還是一些非常不成熟的人來做，也請大家理解現在出現的很多問題。

    我的話完了，謝謝大家。

   

    朱巍：非常感謝，剛才王老師講的開放平臺大家知道是什么意思嗎？這是一個不可逆的趨勢，將來假如說以騰訊為點，只要上了騰訊，一個QQ號可以在網上干所有的事情，可以買東西，可以拓展，收發郵件，你能想到的所有的東西，一件就完成了，需要網絡服務相互的融合，治理的融合，這就涉及到隱私權的問題。還有剛才講的云服務，云計算很快會更新換代，將來我們的手機和電腦就是一個接受器，真正計算不在你的終端里，服務器在別的地方，那時候的電腦會有多薄。這就會有很多很多的法律問題，技術問題留給28歲還沒有結婚的，法律問題留給我們。

    在點評之前有一個小的程序，ICCD搞活動的時候會給每個調查聽眾發一個問卷，等結束之后，大家花一分鐘做一下。我們把提問時間放到最后，首先有請兩位重量級的嘉賓點評，有請李老師。

   

    李顯冬：聽了各位老師的演講，我覺得很受啟發。我先表態，計算機技術方面我是完全的外行，聽了王俊秀老師和劉德良老師的演講，很多概念我不清楚。法律多少懂一點，主要是研究民法。所以我在中國電視臺做了十年媒體，也算一個媒體的人物。但是我覺得所以能夠不出很大的錯誤，我告誡自己或者我始終告誡自己，民法之外I  am  nothing，民法之外我什么都不是。

    我贊成剛才富大律師的第一個觀點，應該把互聯網和商譽保護切割開來。從民法的角度來思索，我覺得商譽保護是一個非常產生的領域中間的一個范疇。當法律對它沒有專門特別的規定的時候，我理解就是侵權責任的四個構成，第一我們現在討論馬云的事件，有些人說能不能這么做，你能做不能做，你評價的標準是什么？法律有一個大框框，有沒有損害這是事實，肯定有損害的事實。第二，這就很復雜，我們有沒有違法的行為。你在互聯網上能不能這么做，這個事情是允許你這么做的，還是不允許你這么做的。第三，兩者有沒有因果關系，這個不要討論，剛才王老師已經講了，這是絕對的，一般人這么干，造成了這個結果。最后一個是有沒有主觀過錯，這就更難了。是由于你制度設計得不好引起的群眾的不滿，還是因為群眾不懂法造成了這些事情，這很復雜。我覺得這個切割開了之后，王老師剛才介紹了互聯網的發展，還有剛才朱教授博士介紹了很多東西，我覺得互聯網語境下面，這個問題有一個特殊規定。正是因為前面所講的互聯網發展中間，已經出現或者可能出現的很多很多特殊的問題，富大律師剛才講的具體的訴訟中間介紹了，會發現很多很多我們以前訴訟中間難以想象的問題。

    我就想起一個問題，我曾經參加過人民網一個非常重要的討論，討論人肉搜索能不能進入刑法典。我們的最高領導批示，讓法學界、媒體界討論這個問題，我當時的觀點說，第一要切割。人肉搜索各種各樣的侵權，在我們傳統的法律中間就沒有規定嗎？也就是說，我們日常生活中間，你去把一個人的隱私隨便擴散，你對某個人沒有的事情無中生有，法律就允許你嗎？我覺得是不允許。這個事情刑法中已經有了明確的規定，你為什么專門把人肉搜索搞進去呢？我覺得用平臺來表達互聯網似乎更客觀一些，它是一個中性的東西。我講過一個觀點，人肉搜索就這么一個問題，你搜索一個人，擴散一個人，把這個事情搞得很大，這個事情肯定是不對的。但是如果沒有老百姓去關心紙老虎的事件，我們能夠把一個帶著幾十萬表的人揪出來嗎？能把做的假老虎的事件搞出來嗎？這和槍炮導彈一樣，到好人手里就是發電，到壞人手里就要搞破壞。最后平臺的問題上，這個事情是社會的進步。

    包括商譽，首先有一個批評的權利，有一個表達訴求的權利。中國人現在最缺的就是怎么能夠讓我們的老百姓在一個合理合法的情況下，充分表達自己的訴求。因為我們現在搞的是一個商品經濟，我記得出國的時候學過一句外語“美國的事業是做買賣，中國的事業不僅僅是做買賣”，現在美國人也去占領華爾街去了，但是處理商業的東西一定要用商業的辦法。馬云的事情我不多談，我是外行。但是做生意一定要等價有償，誠實守信。你給大家一個發言的機會，你要相信市場是公平的，最后會追求最合適的東西，凡是不遵守市場規則的東西，最后一定要被淘汰。這是我們講的互聯網平臺的層次。

    第二個層次，王老師講的用戶是微博和QQ這樣的東西，這就會到了商業保護的傳統問題上，有過錯有責任，無過錯沒有責任。剛才劉老師有一個觀點，事先監管，這就有一個問題，你有沒有監管能力？

   

    王俊秀：你的意思是說監管不過來。

   

    李顯冬：是的，你監管，監管不過來，不監管就會出問題。梅爾松有一個觀點，普通法最大的好處就是不說哪個權利是對的，哪個權利是錯的。我們現在說那些鬧事的小商家是對的？馬云就是錯的？這個不太好。我們永遠要在兩個權利中間判斷，哪一個權利更值得保護。我們是讓一個商品經濟正常運作的權利保護呢，還是說某一個人能夠決定別人的命運？剛才王先生說，互聯網的技術要發展，原來需要技術人才，現在為什么需要法律人才了？需要解決社會規則。我現在很愛用共產黨宣言的話來理解問題，社會經濟包括互聯網，是經濟基礎，法律是什么？上層建筑。當一個社會的經濟基礎發生巨大變化的時候，馬克思說，隨之而來的將是上層建筑的變化。

    我就講到這里，請張法官講。

   

    朱巍：余音繞梁，還沒過癮就結束了，有請張法官。

   

    張曉霞：剛才朱巍介紹我時特別倉促，我都沒意識到他在介紹我，都沒有站起來和大家打招呼，現在補上（起立鞠躬）。

    張曉霞： 接著朱老師介紹的，他介紹了我兩點，一個是“年輕”，我的心年輕，沒有年輕的心不能支撐我這么樂觀。他提到我審理周鴻祎案件的主審法官，我是最不愿意以某個案件出來說什么的，因為我把我全部的智慧用在了我的判決書上。對這個問題，記者采訪也好，我說我可以給你提供思路，幫助你解讀判決書，但是你要引我的話，一定要說“法官在判決中說”，除此之外，我不想說什么了。一個判決書就是我當時一段時期全部的智慧，而且我覺得這點也不好，我政治敏感性非常差，在我們審理這個案件的時候，我非常孤陋寡聞，我不知道這個案子外邊這么有影響。為什么這個案子我自己還是比較滿意的呢？得益于我對每一個案子的認真審理，我每個案件都會這樣的。如果沒有這樣的重視程度和習慣的話，可能等到案件判決下來，面對鋪天蓋地的評價，這個案件判完之后，我就休假了，我不知道。辦公室的人說你什么時候回來，要記者采訪。我在外地上網檢索一下才知道跟貼這么多，如果沒有這樣重視案件的審理習慣的話，面對后面鋪天蓋地的評論，我一定會非常沮喪和后悔當初沒有認真審。但是現在沒有。

    今天聽了大家講了之后，李老師在法院給我們做培訓的時候，題目非常好，《侵權法--某種意義上的判例法》。“某種意義”不會有異議，如果說侵權法就是案例法也可以，很多事情需要法官裁判的。通過三位專家的發言，有很多問題涉及到法官的判斷。像舉證就是舉證責任和證明責任的問題。富律師剛才講到的，作為網絡上來講，確定主體非常難，我更為準確的理解，一定要確定主體，否則你告誰呢？但是后來產生了這一系列的抗辯，比如說假借微博，有沒有這種可能呢？法官不是有罪推定，有這種可能性。這就涉及到一個具體的證明責任的分配，包括宋祖德又提出一個，我的影像是我的，我可能在說別的，在歌頌社會主義，但是你給我加了一個聲音。這時候法官和律師的思路是不一樣的。作為律師要為當事人負責，你要把你的舉證責任，把舉證要窮盡，盡你所謂的能事來證明，包括音源的鑒定都要涉及。但是一個法官的裁判，最后要涉及到一個證明責任的分配。就是法官在黔驢技窮的時候，在你這個事情走到極致了，我要告你宋祖德，因為法律是明示，一定要有一個載體。這種抗辯有沒有可能性？法官要審，但凡有一種可能性存在，都要對方去舉證。這個時候舉證，像前一段劉容軍到我們那里講，舉證責任是律師當事人盡量去提供，但是不一定要承擔證明責任的后果，這個時候要交給法官。但是證明責任的分配，判斷法官至少要注意兩個問題，這是我對自己的要求，一個是要有一個社會的通常觀念，在學校，這種正義觀念的培養和法學的教育是一樣重要的。是一個正常人的正義的是非判斷標準。還有一個是利益衡量，我們無論是知識產權，你賦予權利人的壟斷地位，你賦予壟斷的地位是為了保護他，為了促進權利更好的發展。專利權，我們是為了鼓勵技術的創新，著作權我們是為了鼓勵文化的傳播。商標權我們是為了讓你培養更好的信譽。同時也鼓勵使用，我們的使用如果是為了保護著作權人，我們都唯唯諾諾了，生活已經享受不到的樂趣了，我們保護著作權又有什么作用呢？名譽權的侵犯和言論自由永遠都是一段矛盾。我們在這個時候判斷的時候，大家都知道一句話，自由止于權利。我們怎么判斷？

    大家都知道，美國有一個著名的判例，香蕉皮的案子。很久以前聽到的，一個人在商場里被香蕉皮滑倒了。涉及到商場有沒有安保義務的問題，這個時候就判斷，香蕉皮很黑了，證明在這里放了很久，證明商場有過錯，你應該掃。有沒有這種情況？人吃的就是爛香蕉，剛吃完就扔在那里了。有沒有這個可能？這種判斷是特別人性的，法官的判斷不是機械的，應該符合情理的把這些狀況都窮盡。網絡的侵權不像香蕉皮這樣顯而易見，但同樣有一個利益衡量的問題。比如說信息保護條例，他要求告知，必須要求提供IP地址，這樣才能視為你告知。比如說我在假想有一天中國的網絡上充斥著侵權。那個判斷必須你提供授權，因為利益衡量不一樣了。還有就是大家都涉及的反通知的權利，我覺得沒有必要。第36條我覺得也沒有像某些學者說的特別偉大了不起，也沒有像有些學者說的，這一條一無是處，從我實務來講，他還是解決了一些問題。有沒有規定反通知的權利呢？這個通知我是不是要審查一下，萬一這個東西涉及到不是侵權的呢？這個判斷完全可以在現有的法律框架下交給法官。法官的素質也是一點點來培養的，也是靠不斷的促進的，我們都是共同的法律人。我們每個自己得意的案子都是律師的水平非常高，是一個水漲船高的過程。

    講這些，希望能夠建立一種溝通的平臺。就到這里，謝謝。

   

    朱巍：反通知交給法官的話，法官將不勝其煩，每天新浪大家知道處理多少嗎？差不多處以千計，每個都找法官恐怕是不行的。我和楊立新老師搞的媒體侵權的手冊中，把反通知寫在里面了，我估計下面的司法解釋一定會出來的。

   

    張曉霞：反通知是否構成效力，也是要法院去審理。

   

    朱巍：其實我對香蕉皮的案件特別感興趣，我在07年艷照門出來的時候發了文章引用了這個案件，這個最有意思的是用在《侵權責任法》第36條第3款上，在歐洲吃香蕉必須吃綠香蕉，不吃黑香蕉或者黃香蕉。這個人踩香蕉摔倒了，法官首先看香蕉是什么顏色。如果是新鮮的顏色，商店沒有義務去掃，如果變黑了，說明扔了很長時間了，這個時候商店有責任去掃。

    一個艷照門的帖子放到網上去了，一開始讓網站承擔責任是不合適的，但是如果放上去好多天了，每天點擊數十萬、上百萬，網站就說不過去了，只能用《侵權責任法》第36條第3款的紅旗規則來承擔責任。

    下面我們有請ICCD的法律專家，人民大學最帥的也是最年輕的博導馮玉軍教授點評。

   

    馮玉軍：非常感謝主持人，也向各位主講人和點評人表示敬意。因為前面的沒有聽到，從中間聽了也是受益匪淺。我講兩點，一個是結合主題我們談互聯網語境下的商譽保護的問題。商譽在互聯網語境外也存在，沒有互聯網的時候，商業的信譽，商品的聲譽都是需要保護的，保護的方式、相關的法律也是很全面的，在一般的民事立法中都有保護，包括民事責任的承擔和判斷。在傳統的或者比較狹窄的經濟法領域，像反不正當競爭法、反壟斷法、廣告法、商標法都有明確的規定，在這些涉及到商業信用和商品聲譽的都要保護。在刑事法律領域都有規定，有損害商業性質罪和損害商品聲譽罪的。這樣一些法律體系性的保護和法律責任的體系性的承擔，這已經構成了現實法律對商譽全方位關照的基本框架。

現在唯一不同的就是我們今天的論題，互聯網語境下，一切都發生了重大的改變。剛才王俊秀先生講得特別的好，對于我們海量的信息，基于網絡獨特的特點，他講到了好多具體的特征，我難以用非常專業的和他逼近的語言描述。互聯網因為它是虛擬的，原來實體經濟條件下，實體可見有形的所有的損傷損害的結果，損害的行為，在互聯網狀態下都發生了變化，難以取證，難以究責，難以找到主體。包括宋祖德，你把他找到了，他說也許是別人假冒我，用我的IP號上去。主體尋找困難，責任行為設定范圍很困難，具體的查證事實很困難，加上他的影響力，損害到底有多大？在傳統的經濟或者實務的商業領域當中，都是比較好算的。但是在互聯網語境下，一切都發生了重大的改變。比如說就商城的案件，帶給馬云和他所在公司的損害，其實別人都很難評估，他自己最清楚。他為什么要站出來澄清，道歉鞠躬，說我是來自杭州的一個平凡人。

 第二點來自去年研討會上外國一個學者的敘述，對我非常有啟發。今年一個多月前在法國又見到的他，他是法國著名的學者戴爾馬斯馬蒂，他去年在人民大學有一個發言，他說在我看來，未來人類或者說世界各國的法律體系，他看上去就像云一樣。在互聯網有個云計算，他提到，法律體系像個云。云是個什么概念？它時聚時分，時大時小，時有形時無形，甚至時有時無。法律體系怎么可能是這樣的呢？對于中國人來講，法律體系應該是今年2月份委員長說的，應該是在黨的領導下制定的，以憲法為統帥，民法行政法等基本法律委主干，包括行政法規、部門規章和地方性法規的龐大的體系，是有中心的，是有領導的，是可見的，是可變的。當時戴爾馬斯馬蒂提到這番話時候讓我很驚訝，法律體系一定是明確的東西，但是他說就像云一樣。仔細閱讀他的文章，再把他描述的背景了解一下，還真是如此。

    原來的歐洲的主權國家都有一個固定的法律體系，現在搞歐盟了，只不過是在獨立的木樁上加一個屋頂，組成一個更大的房間。一般我們都是這么理解的。但是想象一下，歐盟出現之后，對歐盟所屬的這也國家來講，并不僅僅是增加了一個層次，而是增加了更加繁復的訴訟、程序和更加難以辨別的法律依據。歐盟法又引發出各個主權國家自己法律相應的變化，他們的變化又對大屋頂產生新的變化，這樣一種互動關系使得歐洲現在賴以裁判的法律依據，可以說是海量。在這個基礎上，軟法和硬法同時并存，民事法律傳統的各個部門法的邊界越來越難以辨認。原有的，特別清晰可以裁決的東西變得越來越不能夠那么清晰，由此我們注意到，在互聯網時代，中國的法律會怎么樣變化？中國保護商譽既有的社會體系，包括證明責任的證據，法律意義上原有的東西是不是夠了？窮盡了？我覺得難度很大。當然我們是有本的，就像李顯冬老師說的一樣，可以設定重要的一個區隔，把我們能捕捉的，我們現在就能夠厘清的放到一邊，把我們厘不清的沒有把握的放到另一邊。先只我們能做到的，再考慮那些做不到的該從哪些角度出發。

    我羅羅嗦嗦地也說了不少，每每研究網絡時代的侵權責任，以及特別是今天侵權主題《網絡語境下的商譽保護》，很讓人著迷的話題，需要好好研究。在這個領域沒有絕對的專家，在座的同學的網絡應用比我們這些老一點的人更強悍，你們更容易成為專家。現在互聯網的社會是典型的后域社會，就是晚輩人經常在教訓長輩人。

    謝謝各位。

   

    朱巍：我想到一個事，我們前兩天在開會，網易的一個資深版主侃侃而談，有人問她多大？她說21歲。她說你這個資歷怎么去管理版主？她說你不知道我的網齡有多長嗎？小學就開始上網，網齡十幾年。我們都閉嘴了。法律像“云”不是法國人提的，是老子說的，道可道非常道。云非常可怕的，里面蘊藏著閃電，不可測。這種飄忽不定的法律，還不如我們國家委員長說得更可靠一些，我至少知道什么是對的，什么是錯的。不過孔子說什么？鄭國一亡乎，法律怎么不公布出來？天天云在頭頂上看，不敢做壞事了。

    大家準備好問題，開始提問。

   

    劉佳輝：我想說一個案例，我所代理的報社，他把信息網絡傳播權授權給一家公司，讓這家公司推廣做手機報。這家公司把信息給了兩家電信公司，電信公司就以我們報社的名義發手機報。但是手機報的內容沒有用我報社的信息，并且其中還有違法的內容，此時我們報社就有這樣的問題了，我要向中介公司索賠，電信公司要不要承擔責任？第二我要索賠的話，是著作權還是名譽權？第三個問題，假設發布的內容里有其他著作權，這個糾紛怎么解決？第四個問題索賠的賠償如何集散比較妥當？

   

    李顯冬：我隨便說兩句，我這個人也很愛討論案例。我在今日說法里曾經總結過三句話。法治宣傳就是講故事，如果我們的人上了電視去念法條，肯定所有的觀眾99%都跑了。因為一般的老百姓，包括我們學法的人，你天天給他念法條，念著念著學生都睡覺了。為什么我們講故事，因為我們從小都是講故事長大的。你講故事我馬上就記住了。討論案例的時候，永遠說，天的一部分有井大。你把一個案子全部說對還是不對，我們沒有那個能力。第三，我們討論案例思路就是討論法律關系。

    用這樣的思想我們討論案例。某一個報社把推銷權給了一個公司，公司又把權利轉給了電信公司，這不就是三個法律關系嗎。你把這個搞清楚。第一個是不是著作權，在合同中怎么約定的。這個東西你不能變，我是寫好的，就像我給你投稿一樣，我寫的稿件你給我改了，這是著作權的問題，這是修改權和保護作品完整權。第二個問題，我給了你這個公司，你給我推廣，是代理人，以我的名義，為我的利益，把我的產品賣出去，你的任務是賣得越多，你的錢越多。你在中間有沒有越權？如果你告訴人家，你愛怎么改怎么改，那就是你代理人越權。如果人沒有這個問題，就是在你授權范圍內簽訂的，那就是那個東西的侵權問題了。我是一個很嚴肅的報紙，你給我塞了很多私貨，我可以給你打違約，也可以打侵權。這問題不是很復雜。

    當然，難就是一到互聯網下，最后一個問題我回答不了，造成多大的損失？侵權人有了，因果關系有了，但是最后一個問題是損失有多大？在互聯網語境下的計算就是很復雜的問題了。剛才張法官的說法是，誰主張誰舉證。你說賠得多，那就拿證據了。從理論上講，就是這么解決。

   

    劉德良：我覺得剛才顯冬教授分析得很好，這和互聯網沒有太多的關系，法律關系基本上理清了。

   

    富敏榮：我覺得這個官司做被告好做，如果我是做被告的話，我相信能打贏這個官司。為什么呢？因為首先的問題，你這個授權中介公司，你的授權范圍、權限是不是明確的。我相信你報社體制下管理的模式，授權不會很明確。這種不明確，意味著什么？不同的法官就會有不同的理解。有的法官認為是無限授權，只要你授權了，你也不能確定這個界限的話，他所做的恐怕都很難有違約。如果你去打侵權，也打不上，因為你畢竟有授權，然后再授權，轉委托授權，這個是不是明確。

    第二你損害的后果也很難界定，網上都沒了。你要把這些東西全部弄下來，因為互聯網到一定時間也會自動消失的。

    第三打著作權也好，名譽權也好，我覺得名譽權很難打，商譽或者其他著作權，無非就是一個網絡的著作權。當然包括李老師講的，作品的完整權和修改權，但是現在有一點，這些新京報上發表的作品，是不是都是你新京報所擁有版權的，不見得。著作權對這個當中本身是有很多規定，比如說時事作品，不受著作權保護。哪些是時事作品？也很難界定。這個案件第一難打，第二打起來，被告很占便宜。

    至于你講索賠的數額，你可以說我這個作品授權給其他人的話，我授權的金額是多少？這是作為我的身價，因為你的侵權，導致我這個價錢沒有實現，可以作為損失讓他賠。第二就是案件中涉及到的律師費可以讓他賠。除此之外，我估計也很難賠了。

   

    張曉霞：就具體的案件，我有一種本能，你說具體案件，我就把耳朵閉上了，沒聽，正好朱巍也在和我講話。既然律師提出這個問題，損害賠償。這是學校，是一個學術的殿堂。我想就這個問題簡單說一下自己最新的學術觀點，我們已經研究的有成果的東西。最早的啟發是在知識產權有關的審賠償的條文，大家都知道是認定權利人的損失，當損失難以確認的時候，要以被告的獲利和專利許可費，如果這些都不能確定，要法官酌定。《侵權責任法》第20條基本界限了專利法的規定。在座的各位都是學生，至少是有學術意向和追求的。你仔細想一下，侵權獲利導致我們實務中的很多問題，法官的酌定賠償非常隨意，還有推定為權利人的損失。在什么樣的情況下能夠推定？我們是大陸法國家，侵權獲利最根本的開始是不當得利的框架解決這個問題。

    我們德國法講的，侵權損失賠償特別是針對人格權是一種可得利益的損失。這種侵權獲利和可得利益損失是不是一一對應的，只有這種范圍完全一致的時候，才能產生推定性。但是我們立法的理論研究是否研究到這一層了？包括法官酌定賠償，到底是訴訟法的理論還是實體法的管理？為什么會產生這么多的酌定？這是拍腦門來定的嗎？是不是涉及到自由心證？和精神損害的酌定有什么區別和聯系？人身損害和精神損害賠償是不是一個性質的損害？精神損害賠償是不是能證明得了的？有的時候是證明不了損失有多少的，一定是法官自由裁量的。根據社會正常的觀念，我們特別認可的一個案件，在公交車上，在10月4日的案子，售票員把一個小孩掐死了。為什么我們從十萬精神損害賠償改成三十萬？是基于以下三個事實，一個是手段極其殘忍，父母是年邁，喪失了生育能力，而且眼看著孩子被掐死，承受了人間最悲傷的經歷，還有一個是時逢國慶期間，是享受家庭和樂的時候，這個事件破壞了社會的安寧。是基于這種考慮，十萬改成三十萬。姚輝老師專門發文章對這個判決給予了很好的評價。

    反過來想，知識產權的侵犯和人格權的侵犯，是不是損失和精神損害一樣呢？我肯定不會針對具體的案件來涉及這個問題，但是既然讓我坐到這里，我對這個問題一點也不發言，有點對不起今我坐的位置。謝謝。

   

    提問：我是一中院的法官，借此機會我請教幾位老師幾個問題，事實上在不同的侵權行為中，關于不同的要件領域，是在實體審判方面是有不同的側重點的。在醫療糾紛中，因果關系是法院審判的核心觀點，在知識產權領域，因果關系就被忽略不計了。在我們互聯網語境下的名譽權中，是否存在這樣一個問題，對于損害事實的確定反而是我們需要著重關心的？損害事實既包括剛才富律師提到的，我如何確定是不是他損害的，以及損害結果，還包括在民事責任承擔方式中，關于賠禮道歉，消除影響這種抽象的民事責任承擔方式是怎么樣的？是以何種方式賠禮道歉？消除影響？老師從學術的角度講，在互聯網語境下，關于損害事實的確定有沒有特殊的需要關注的立法？這會幫助我們了解特殊案件會有一定的幫助。

   

    李顯冬：我針對你談一個一直想說的問題。我自己也曾經寫過文章，我的很多碩士也寫過這個文章，其中一個問題是更正免責。互聯網語境下的侵權首先不是一個賠錢的問題。王老師和宋老師都講了，互聯網侵權傳播非常迅速，影響非常巨大。不是傳統的賠禮道歉，我通知了你以后，有一個人說南山來了一只老鼠，結果傳播的人聽錯了，把老鼠聽成老虎了，你肯定是侵權了。我向大家報告，沒有老虎，是老鼠。這個事情也結果了，傳播也很迅速，這么一個大笑話。如果這樣能夠解決問題，這是首要的問題，這就是恢復原則。

    然后，我研究了幾年，傳統理論都是這樣，恢復原則沒有辦法基礎的情況下，金錢賠償是替代性的。所以我曾經做過一個很傻的事情，我和江老師到了臺灣，一條命值多少錢？臺灣的法律是怎么算出來的？臺灣的法官說，很容易，有保險啊。一個人死了，你們全家的錢都買了保險，能賠多少？這就是極限。保險是按照平均的傳染病學算出來的，這是一個平均的概念。這是我們客觀賠償算出來的。這個問題雖然我不懂，但我覺得人家還是有解決的辦法的。

   

    富敏榮：我做一個補充，互聯網賠償案件當中，作為損害后果如何來確定，我還是舉謝晉遺孀告宋祖德的案件。當時我們向法庭提供的，這個帖子被轉或者說被跟貼有多少，轉發有多少。當時那個案子的轉發是上千萬，跟貼有幾千個。我們認為這就是一個后果比較大的情況。我們通過百度里搜索，搜索出有多少個結果，把這種結果也作為一個后果的證據向法庭提供。比如說只是搜索出來一百個，轉帖也只有五六個，轉發也只有幾十個，這個后果和上千萬的還是不同的。律師工作要做細，把這個想清楚。

    第二個問題，這個帖子是不是造成了你社會評價的降低，造成了名譽損害后果的發生。所謂名譽侵權就是社會評價的降低。我們在陸幽告黃健翔的案子中，我們跟貼就發現，當有人指出這個人就是陸幽的時候，很多人罵她，我們把這些也公證下來了。因為這個信息的披露，導致不明真相的網民罵她，社會評價降低。

    至于道歉的方式，互聯網的道歉方式，最高法院有一個司法解釋，同等版面，同樣的規模，在這個當中也是可以，確實在操作當中有問題。比如說宋祖德的案件，我們要求在四大網站的首頁連續30天刊登一個聲明。新浪網說我從來不登這些，你給我再多的錢我也不登。有人說，你為什么不把新浪告進來？你告進來他就做了，不告進來，判決對他沒有強制性。

    實際上，我覺得在名譽案件中，互聯網的賠償是很重要的。謝晉遺孀告宋祖德之后，宋祖德對我非常恨，特別是我后來作了劉曉慶的律師，要告他刑事的時候，網上就出來了，富敏榮和劉曉慶是奸夫淫婦。我打這個官司要重復以前的事情，我和法院說，我打這個，你能判給我多少錢。他們說，謝晉是上海文化界的旗幟，判的最高20萬，你頂多2萬多，我做公證費都不夠，所以我不打了。

    這個事情引發互聯網的一個現象，實際上互聯網我覺得每天看都是水深火熱，但是不看互聯網，現實生活中是春光明媚。還有一個，我覺得互聯網的海量信息和互聯網的自凈功能，實際上互聯網社會還是一個公平正義的社會，有人罵了，還會有人站出來說你這是不對的。實際上，今后展望互聯網時代，實名制我們是堅決反對，當然朱巍一直在鼓吹，但是我們是非常反對的。第二信息的事先審查義務，我覺得也是應當反對的。展望互聯網，實際上是一個水池，它自己會澄靜的，在一定范圍內讓它自己泛濫，不行的話就通過正常的訴訟途徑去解決。實際上，有很多的信息，我現在看到網上有很多人說我前一段講錯了，我誠摯道歉。這是互聯網自律時代的開始，我相信互聯網這個社會也是公平正義的，和現實生活應該是一樣的。

   

    朱巍：實名制問題我說一句，你說互聯網有自凈功能，現在我搜您的名字和劉曉慶，對您還是會有這些詞語描述，這么長時間也沒有被凈干凈，還是需要觀念。

   

    張曉霞：我說個笑話，自從你和劉曉慶傳出緋聞，我覺得你的形象高大了，沒有受到社會評論降低的損失（笑）。

   

    富敏榮：我后來發了帖子，誰也不會把他當成是真的，為什么？因為宋祖德是大嘴，沒有對我的社會評價造成降低。我原來想把這個案子放到海淀法院，法院說你不要打了，宋祖德講的都是假的，誰也不會相信他。在這種狀況下，我就不打了。但是張法官講的，我的社會評價……

    朱巍：升高了。

    張曉霞：這有一個社會的觀念，這要是符合正義的，我剛才講的是玩笑，不是正義的，但是符合情理。

    朱巍：屬于不當得利。

   

    提問：我問一下劉老師，您說要對信息進行事先審查，誰有這個權利進行審查？審查的標準是什么？

    劉德良：我剛才說了，信息審查是對網絡中介服務提供的，尤其是技術上控制信息傳播的，尤其是侵權信息發生的中介服務提供者。這種信息審查不是政府隨便對信息的審查，這一點一定要搞清楚。大家一聽信息審查都覺得很恐怖，這是對于你使用我的空間，使用我的服務，應當遵循我們之間的合同，我對你有這種權利。所以這不是政府對信息的審查，這一點要搞清楚。

    這個審查首先是技術上可能的，有人說不可能，這么海量的信息。我這篇文章在我博客上發的時候，有個互聯網公司找到我，說你這個對我們很不利，會加重我們的負擔。互聯網的這種模式是什么？很多是靠的是人氣，人氣多了，廣告和收入就來了。我就說，你人有多大膽，要吃多少飯。你要靠海量的人氣來掙廣告費，不想承擔相應的義務？技術上侵權行為發生是可以控制的。比如說搜索引擎和內容提供者不可能承擔這種義務。

    第二是法律上可判斷，富律師說的，恐怕這樣的帖子，任何一個人都覺得這是侵權的，這是違法的。拿個裸照放在上面去，這是顯而易見的事情，一般人都會這么人為的，顯而易見的，正常的人來判斷就可以了。富大律師還反對這樣的審查，如果真這樣審查了，你就無憂了，不會發生你這種情況了。

   

    富敏榮：我最怕的是，今后審查官越來越多，到最后什么東西都沒了，最可怕的是這個。

   

    朱巍：在中國最常見的是機器審查，關鍵詞屏蔽，打了很多的東西上不去，您的名字非法。我前一段在人大組織會議的時候，發信息“人大”都發不上去，只能是人大中間加空格。我極其反對劉老師剛才說的事先審查。中國的互聯網和其國家不一樣，最大的特點是中國互聯網不能自己發信息，只能轉載相關的紙質媒體。如果他們事先審查的話，互聯網的出路基本就沒有了，傳統媒體出了問題，互聯網媒體也要承擔責任，這是有很大問題的。

    最后一個問題。

   

    提問：各位老師好，很榮幸最后一個提到問題。最近關注的淘寶的問題，大家把更多的注意力集中在了馬云的身上，我們今天的主題是《互聯網語境下的商譽保護》。在這個案件中，很多小的賣家在圍攻大的賣家，導致大的賣家的商品很快下架，就會導致大商家的退貨率極具下降。他的名譽和損失如何定？

   

    王俊秀：我在法律上不太懂，但是淘寶會對這一時間段出現的問題，來做出相應的規則修改。他會對大的商家下架的或者有差評的人，從后臺做一個修改，這非常容易。因為淘寶的差評好評對商譽是直接有影響的，他們特別在乎這個。對他們的攻擊主要針對這個來的，讓你反映不過來，讓你發貨不及時，就是給你差評，他用這個規則來攻擊你。他們在這一部分是可以從后臺來做的，能修復的。

    第二我也看到好多大的商家現在開始在做網絡的正向傳播，講他們是怎么受攻擊的。這個也是對它商譽的一種保護，至于法律上怎么做，我還沒有看到，怎么起訴我還沒有看到。

   

    富敏榮：這個問題是很好的問題，這個事件發生之后，上海的媒體采訪我，問我對這個事情有何評價？是不是構成對名譽的損害？這個里面確實有這么一個問題，下架和差評，這個后果是存在的。但是這個里面，當然那些小商家聯合起來，故意利用淘寶的規則當中的漏洞來這樣操作，這個行為實際上也是一個侵權行為，也是有責任的。

    從理論上來說，受到損害的這些商家可以起訴那些小商戶，但是在實際操作當中很難。為什么？你要去找到那些侵權人本身就很難。

   

    王俊秀：因為他們的IP是可以封閉的，不讓你追蹤到真正的IP地址。

   

    富敏榮：所以當時也有人說組織一個律師團，為那些大商家提供法律服務，我說我不參加，我覺得這恐怕是一個很難的事情。解決的辦法，我說我們相信互聯網，剛才王老師講到的，實際上是互聯網特有的自凈的功能，自我修正的功能。到現在為止沒有一個商家提起訴訟，我們也不希望律師搗鼓人家去打這個官司。

   

    王俊秀：打不贏，這樣做會更激發矛盾。

   

    富敏榮：理論上可以做，實際上很難，也是沒有必要的。我相信互聯網有自我修正的功能，這是我們的互聯網語境下的很顯著的特點，我再三要強調這一點，我們要相信互聯網。

   

    李顯冬：我覺得這有這么一個問題，這是人們講的侵權理論中間的象征性訴訟。你剛才講了要不要去起訴那些小商家。等你要起訴商家的時候，小商家就勝利了，我就是要通過這樣一個行為引起社會的注意，要求社會來關注我們的利益。法院要判決我侵權，我是侵權，但我為什么侵權？法官就被推到了怎么判更好的狀態，最后是你賠一元錢，你是錯了。但是任何引起損害結果的條件，都是造成損害結果的原因，馬云先生是不是引起我們侵權的條件？起訴之時，審判之時，就是小商家勝利之時，訴訟目的就達到了。

   

    富敏榮：我做了互聯網的很多案件，我現在越來越發現，在互聯網時代，盡量不要打官司。

   

    朱巍：陸幽這個案件出來之前，我還不知道陸幽是誰，之后我才知道，越打官司越描越黑，中國很多事情大抵如此——始于虛偽，而終于無恥。