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首期“尚法論壇”：刑法規定應與刑訴法規定相銜接
http://www.ykdzzs.com 2013-1-10 9:24:27 來源：正義網-檢察日報
編者按 法治，從來沒有像現在這樣對社會的方方面面產生深刻影響。在法治逐漸成為人們生活方式的今天，在崇尚、信仰、敬畏、遵從法治，全面推進依法治國的今天，本報理論部與方圓律政雜志聯合推出一個連接法學界與實務界的研討平臺——“尚法論壇”，旨在關注法學研究前沿，剖析司法實踐難點，尋求破解之道。本期論壇的主題是“新刑訴法規定對刑法的影響”，敬請關注。
2013年1月1日，修改后的刑事訴訟法實施。刑訴法的一系列新規定對刑法將產生怎樣的影響，對刑事法律研究帶來哪些觸動?1月9日，來自北京大學、清華大學等高校以及律師界的9位專家學者圍繞“新刑訴法規定對刑法的影響”這一主題，展開了深入探討。
刑訴法、刑法研究應當打通
學者們認為，從刑訴法角度來反觀刑法，進而研究兩者的關系，很有意義。
清華大學法學院教授張建偉有些感慨地說，過去，刑訴法被看做是刑法的輔助法，上個世紀90年代中期以后刑訴法的獨立性才被凸現出來，不過后來又強調程序至上，有點矯枉過正。現在我們把刑法、刑訴法進行新的統和，這種統和是指在立法和法學研究的時候做協調統一的思考，以彌補兩個學科的隔絕。
中國社會科學院法學研究所刑法室主任、教授劉仁文認為，刑法是刑法，刑訴法是刑訴法，大家都是孤立的話，很難有學術建樹。要想在刑事法方面有所建樹，還得把刑法、刑訴法打通。比如刑法上去掉定量，通過刑訴法程序實現有機的過濾，即發揮一個漏斗效應，實現簡則更簡，繁則更繁。
北京大學法學院教授梁根林表示，儲槐植老師在1989年提出了刑事一體化的思想，倡導整個刑法的運行要前后左右上下內外打通。往前打通，要前瞻犯罪學，將犯罪學對犯罪規律、犯罪現象的研究成果反映到實體法和程序法當中。往后打通，意味著刑法的制定、刑法的適用要考慮行刑的效果。往上打通，就是要有一些政策的引領，現在政策對刑法的制定、刑法的指導調控是不可回避的現實。當然我們還有一個非常重要的方面，刑法運行過程本身就是實體法和程序法交集的過程，沒有程序法的保護，刑法自身是死的，刑法是在程序中展開的。
刑訴法對刑法的影響，或者刑法對刑訴法的影響，是中國刑法、刑訴法學人該認真對待的問題。刑法、刑訴法是相伴而生的，離開了對方就沒有自己。現在該是打通刑法、刑訴法的時候了。從刑法、刑訴法本身運作的情況來看也必須打通。我們看到無論是大陸法系國家還是其他法系國家，刑事實體法就是控辯雙方辯駁的過程，控方拿出東西證明，辯方提出反駁，然后控方再反駁，沒有這種實體法和程序法的交互運作，完成不了定罪的過程。
北京德恒律師事務所副主任李貴方表示，刑法、刑訴法是密不可分的，尤其是到了實踐當中一定是緊密結合的。不過，他提醒道，任何事情都不能太過強調，為什么強調刑事一體化，就是過去太強調分立，但是分立也有分立的理由和道理，不能因為強調一體化或者打通學科界限，就把各個學科的差異抹煞了，刑法和刑訴法有很多規范是不一樣的，體系也是不一樣的。
北京大學法學院教授儲槐植表示，打個比方來說，刑事實體法和刑事程序法就好比魚和水的關系，雖然這個比喻從邏輯上看并不周全，但是體現了兩者之間內在的密切的聯系，即誰也離不開誰，兩者之間是最基礎的刑事一體化的關系。刑事一體化的意義在于“打通學科界限，增強學科能力”。打通學科界限不是消滅學科的界限，各學科還有各個學科自己的特性，關鍵在于要把不同學科之間的分別顯現出來。刑事實體法、程序法一體化的問題有兩個標準，一個是高標準，高標準就是真正從理念上來考慮實體法和程序法之間的關系。從當前來說，還有一個低標準的要求，就是真正貫徹控辯審三方之間的互動，三方控辯質證，很多冤錯案件會避免，很欣賞一句話“控辯審之間的最佳互動便是最好的法律解釋”。
北京華策律師事務所主任溫新明表示，儲槐植老師所講的“刑事法律一體化”，是促進刑訴法和刑法及相關刑事法律政策的全部貫通，不是刪掉去重建一部新的包含程序性權利和義務及實體法律的法典。“我更傾向于可以在學術上分開來研究，在司法實踐中綜合起來適用的思路。形式上刑法、刑訴法是兩部法律，實質上只有共同實施才能實現同一立法目標，才能發揮作為刑事法律的功用。”溫新明說。
國家檢察官學院教授周洪波認為，刑法和刑訴法的關系是內容和形式的關系。前者是內容，后者是形式。刑訴法第1條開宗明義地規定:“為了保證刑法的正確實施……”刑法的正確實施依賴刑訴法，刑法的變化也必然影響著刑訴法的變化，反之，刑訴法的變化也可能引起刑法的變化。
刑訴法對刑事立法與刑法觀念的影響
“人們經常談論的問題是修改后刑訴法對司法工作的影響，很少有人會想到修改后的刑訴法對刑法有無影響，這是一個新奇有趣的想法。仔細想來，刑訴法的修正對于刑法來說，是有可能產生影響的。”張建偉說，在某些特定環節上，刑訴法與刑法存在聯動的關系，比如刑訴法嚴禁刑訊逼供，這是保證取證合法性的程序要求，要實現這一程序目標，保障措施之一是刑法規定的刑訊逼供罪，對于需要追究刑事責任的刑訊逼供行為加以刑罰懲罰。
刑訴法對刑法究竟會產生哪些影響?這個問題包含兩個方面:對于刑法實施的影響和對于刑法立法的影響。對于前者來說，這種影響是顯在的。刑訴法對于辯護權的擴張，刑訴法司法解釋確立的量刑建議制度，對于保證刑法的正確實施會產生積極的效果。另外，刑訴法通過設定程序來保證國家刑罰權落實的正當性。不過，當程序正義與實體正義產生沖突時，為了法律的正當程序有可能會犧牲掉實質真實，導致刑法規定在具體個案中無法實現。例如證明標準的變化會使刑事案件能否定罪產生直接影響，同樣，非法證據排除規定可能導致一部分案件因證據不足而無法定罪，這些都會最終影響到國家刑罰權能否落實。對于后者來說，也會有一定影響，只不過對于這種影響的大小有時很難一眼望穿。比如刑訴法規定了公訴案件的和解制度，犯罪嫌疑人、被告人與被害人達成和解協議，不但影響到案件的程序處理(如不起訴)，也影響到實體處理(被告人可以得到從寬判處)，因此，和解已經成為由刑訴法確立的影響量刑的重要因素。
清華大學法學院教授周光權認為，刑訴法對刑法的影響在于要轉變刑法觀，減少非法證據。對于非法證據排除，通常的思路是根據刑訴法的規定進行研究。但是，如何實現刑法基本立場的轉變，以及程序觀、證據意識的轉變，杜絕非法證據在今后繼續出現至關重要。從這個意義上講，非法證據排除屬于刑法和刑訴法交錯的問題，結合刑法學的思考，研究非法證據排除問題，可能會有新的收獲。
刑法主觀主義特別重視個人的危險性，其視野中的人一定是和正常人不一樣的人。在司法實務上就很難避免將個人的主觀惡性作為思考問題的中心，進而從主觀要素出發，建立主觀惡性和客觀行為之間的內在聯系。而要探究人的內心，獲取被告人口供是最為便利的工具。刑法主觀主義和“只要目的正當，手段如何不管的”傳統刑事司法思維相結合，就會導致司法中逼供信時有發生。刑法客觀主義要求司法人員在方法論上有巨大轉變:以往是先取得口供，再依據口供按圖索驥，去找客觀證據，這是刑法主觀主義從主觀到客觀的思路。現在，考慮到非法證據排除這把“達摩克利斯之劍”懸在司法人員頭頂，就必須從客觀的事實、證據、要素出發，去尋找案件突破口，讓嫌疑人在事實面前低頭認罪，不得不“供認不諱”，這是刑法客觀主義從客觀到主觀的思路。如果能夠做到這一點，刑訴法所追求的盡量減少乃至徹底消滅非法證據的宗旨就能夠逐步實現。
周洪波認為，刑訴法規定的不得自證其罪、非法證據排除、排除合理懷疑等都指向一個目的，就是保障人權。要說對刑法的影響，還是一個觀念問題，就是刑法立法和刑事司法也應尊重和保障人權。刑法是通過從實體上限制司法人員的權力來保障人權，即要定一個人的罪，這個罪，刑法得有規定，這個人實施的行為也得符合刑法規定的條件。刑訴法是通過從程序上限制司法人員的權力來保障人權，即使一個人實施了刑法規定的犯罪，司法人員要追究刑事責任，要定罪量刑，也要按照刑訴法規定的程序去偵查、起訴、審判。刑訴法保障人權，大家都認可，而刑法保障人權，則很多人不認可，往往將刑法的目的與刑罰的功能混同。
刑法立法和司法如何保障人權呢?在刑法立法上，要講民主性、謙抑性和明確性，即刑法立法應當建立充分反映民意、廣泛集中民智的立法機制;凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法;刑法必須明確規定刑罰法規，使普通公民對刑法充分明晰，使司法官員充分理解，防止適用刑法的任意性。刑法適用時堅持客觀主義立場，不能一味依賴行為人的口供。
“說到刑法，有一個問題值得關注，就是刑法對主觀要件規定得太多了。”李貴方說，很多犯罪比如經濟類犯罪都規定了要有非法占有目的，這個就值得考量，非要把主觀的東西搞得特別清楚，有的時候會導致刑訊逼供。刑訴法規定不得強迫任何人自證其罪，這和刑法過多要求主觀要件是背離的。因為犯罪構成主觀要件要求控方要證明犯罪，給控方加入了不好完成的內容。從刑訴法來看刑法，可能需要我們對刑法的犯罪構成要件多做一些反思，比如怎樣規定更有利于偵查人員最客觀地收集到相關證據來證明犯罪事實，而不是把標準定得不好做，導致實踐中出現問題。
北京師范大學法學院教授左堅衛認為，現行刑法的不少規定與刑訴法存在銜接上的障礙，這對今后的刑法立法提出新要求。一是應當調整刑法的任務和刑法的基本原則。刑訴法第2條規定，刑訴法的任務之一是尊重和保障人權，而刑法第2條在規定刑法的任務時，并沒有這方面的規定，刑法是否需要完善這方面的內容，值得思考。二是修改某些與刑訴法沖突的刑法規定。比如，刑訴法第52條第4款規定，凡是偽造證據、隱匿證據或者毀滅證據的，無論屬于何方，必須受法律追究。根據該款規定，偽造證據、毀滅證據、隱匿證據的犯罪可以由一般主體構成，但是，根據刑法第305條的規定，隱匿罪證型偽證罪的主體只能是證人、鑒定人、記錄人、翻譯人這四種特殊主體;根據刑法第306條、307條第2款的規定，偽造證據、毀滅證據型犯罪的主體只能是刑事訴訟中的辯護人、訴訟代理人或者訴訟當事人之外的其他妨害作證人員。由此形成了刑訴法與刑法規定之間的沖突，需要通過修改刑法的相關規定使兩部法律的相關內容和諧統一。三是增設部分條文，與刑訴法新規定呼應和銜接。如，刑訴法第61條第2款規定，對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任。而刑法目前只規定了打擊報復證人罪。如果上述證人的近親屬等受到打擊報復，而行為人的打擊報復行為尚未構成其他犯罪時，則無法對行為人予以刑事追究。
刑訴法對刑法實施的影響
巨額財產來源不明罪舉證責任倒置與刑訴法新確立的不得強迫自證其罪問題，引起了學者們的注意。
梁根林認為，巨額財產來源不明罪舉證責任是否倒置給了被告人，要謹慎判斷。光從證據法的角度來看，這種倒置是無法理解的，必須首先對巨額財產來源不明罪本身的違法內涵、犯罪的本質作一個科學的判斷，否則可能無解。
梁根林認為，巨額財產來源不明罪這個罪名表述沒有反映出違法的本質內涵。當行為人合法財產與來源不明財產差額巨大，而控方不能查明來源，來源不明本身就定罪，這在任何意義上都說不過去，所以必須要找到真正的違法性的本質。那么，在現有的法律對國家工作人員沒有設定說明自己財產來源義務的前提下，這個違法性的本質體現在哪?實際上，大家都忽視了刑法條文一個非常重要的規定，即刑法第395條對國家工作人員說明財產來源義務的規定——國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論。也就是說，國家工作人員有保持清廉的政治倫理上的要求，如果因為涉嫌貪腐被查處，被發現財產、支出明顯超過合法收入，并且差額巨大的時候，刑法已明確授權司法機關責令涉嫌國家工作人員說明財產來源。國家工作人員有說明來源的義務卻沒有說，就等于違反了這個義務，對其應當追究責任。所以，對于這個說明義務的違反是該罪的本質。那么，對這樣一個事實的舉證責任由誰來承擔?顯然是由控方承擔的，控方要證明被告人是國家工作人員，控方要證明行為人沒有履行說明義務。所以，這里面不存在任何意義上的舉證責任倒置或者轉移的問題。為什么很多官員巨額財產來源不明數額很大，但是處罰較輕，是因為其量刑與行為人違反說明來源的義務的違法性是相適應的。
“這個例子充分說明，對于刑法的規定真正理解了，才能準確理解證明責任問題。”梁根林說，再比如近親屬作證的問題。刑訴法免除了近親屬作證的義務。這一規定對刑法理論上責任本質的研究、對期待可能性的確立會生產推動作用。期待可能性就是法律不強人所難，法律不苛求人做他做不到的事情。近親屬不履行作證義務，并不當然構成犯罪，因為刑訴法上本身就不強加這樣的義務。但是，一般公民不履行作證義務就有可能構成犯罪。也就是說，刑訴法對作證義務的設定，反過來會反哺推動刑法理論，會推動刑事實體法上對刑事責任的完善。
張建偉也表示，刑訴法賦予近親屬免證特權的規定復歸了傳統文化，這一制度應當與刑法相連接，重新思考刑法中包庇罪的價值取向并考慮是否進行調整。這是其一。其二，不得強迫自證其罪這一要求與刑法中巨額財產來源不明罪以及持有型犯罪中犯罪嫌疑人、被告人承擔的說明責任是否存在矛盾，是需要澄清的問題。不得強迫自證其罪要求不得以暴力、脅迫等方式強迫一個人提供證明自己有罪的證言和證據，主要目的在于遏制執法人員以非法方法獲取口供。這與巨額財產來源不明罪以及持有型犯罪中犯罪嫌疑人、被告人承擔的說明責任有著本質不同，后者并不是強迫犯罪嫌疑人、被告人提供證明自己有罪的供述或者其他證據。比如巨額財產來源不明罪中犯罪嫌疑人、被告人說明巨大差額財產是合法的責任源于該罪含有一個推定，這就是該巨大差額財產是非法所得的，這正是該罪可罰性的原因所在。顯然，這一推定建立在高度蓋然性的基礎之上，其合理性含在其中。由于存在這一推定，免去了檢察機關證明該巨大差額財產系非法所得的證明責任。因此，這屬于推定引出的證明責任分配的問題，屬于犯罪嫌疑人、被告人不承擔證明責任的例外情形。我國刑訴法沒有規定被告人在特定情形下承擔證明責任，犯罪嫌疑人、被告人承擔主張責任和證明責任是基于不履行這些責任可能導致被定罪量刑的風險，是一種法律上的風險負擔，與受強迫提供不利于自己的供述和證據不是一回事。由此引出的另一個話題是，我國刑訴法和刑法都需要考慮增設若干推定來解決司法中的難題，目前有一些推定是隱含其中的，如精神健全的推定;有一些推定沒有建立起來，使得辦案機關容易陷入被動。如何科學設定推定并完善證明責任分配制度，是刑法和刑訴法需要統合思考的問題。
李貴方認為，不得強迫任何人證實自己有罪并不是抽象的、沒有實際內容的法律原則，而是有豐富、具體的實踐價值。在這一規則下，除了刑訊逼供等法律明確禁止的行為外，偵查人員在訊問時要求犯罪嫌疑人承認自己犯了罪或者犯某罪，甚至反復訊問施壓要求犯罪嫌疑人自己承認有罪也應該是被禁止的。這樣，過去在犯罪嫌疑人訊問筆錄中經常出現的犯罪嫌疑人認罪的記錄有些就是不合法的。如果犯罪嫌疑人自己主動、自愿承認自己犯了罪或者犯某罪，表示認罪服法，這是可以的，但偵查人員加以引導、問訊，甚至反復問訊讓犯罪嫌疑人承認自己有罪則不可以。這是對過去偵查訊問方式很大的一個改變，應引起偵查人員的重視。
刑訴法第53條對于證據確實、充分規定了具體的條件，一是定罪量刑的事實都有證據證明;二是據以定案的證據均經法定程序查證屬實;三是結合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。這三個條件中，最新的內容是引入了“排除合理懷疑”。“排除合理懷疑”原則具有極大的主觀性，取決于排除者對于相關事實的認知和經驗，只是法官在運用這一標準時，應采取更為“合理”的、符合常識的邏輯判斷。非法證據排除是刑訴法修改的另一大亮點，有很大的實踐性和操作性。其一，明確了對于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，除羈押前的24小時外，所有訊問均應在看守所內進行。其二，刑訴法第54條規定“采用暴力、威脅等非法方式收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除”，即明確規定證人被威脅下所做證言應當予以排除。
左堅衛認為，刑法規定的個罪的構成要件，要根據刑訴法的規定加以調整或者進行新的認識。刑訴法對證據制度、偵查制度、起訴制度、審判制度、刑罰執行制度的修改和調整，都可能導致刑法某些妨害司法犯罪或者瀆職犯罪的構成要件發生變化，這就需要司法機關根據刑訴法的新規定，對相關個罪的構成要件重新認識。
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