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給力的證據--律師策略與訴訟藝術
http://www.ykdzzs.com 2011-10-8 9:38:43 來源：
給力的證據--律師策略與訴訟藝術
作者簡介： 雷海軍，湖北省十堰市人。2000年7月，華中師范大學法律系畢業。曾就職于湖北省十堰市人民政府法制辦公室。2007年6月，在法律出版社出版《小律師 大律師》一書，業內反響較好。現為北京銀雷律師事務所主任。北京銀雷律師事務所成立于2006年，是中國第一家專注于外派法務、法務體檢的律師事務所。 聯系方式：13720032006 網站：www.13720032006.com 新浪博客：http://blog.sina.com.cn/leihai1127 新浪微博：http://weibo.com/1509603932 北京銀雷律師事務所簡介： 北京銀雷律師事務所目標客戶群為中小企業公司，主營業務為外派法務和法務體檢，致力于搭建訴訟律師與非訴律師合作的平臺及律師業與商業合作的平臺，致力于為客戶提供機會和財富的整體法律解決方案。 業務網站：外派法務、公司法務、公司律師--給力網（網址：www.geililaw.com），由北京銀雷律師事務所主任雷海軍律師創辦，專注于外派法務。提供如下服務：其一，“防訴墻”，由專業公司法務為您打造；其二，“12衛士”，由專業出庭律師為您護航；其三，“管家婆”，由專業律師事務所為您分憂。 目錄： 第一篇 尋找證據 第一章 證據不足 第二章 在對手處取證 第三章 在庭審中取證 第四章 法官取證 第五章 庭審小結 第六章 歸納對手的主張 第七章 讓對手自認 第八章 三分話與刀筆手 第九章 分配舉證責任 第十章 讓對手舉證 第十一章 我能贏嗎？ 第二篇 庭審雄辯 第一章 擊敗對手（一）-------------隱瞞等于招認 第二章 擊敗對手（二）---------鎖定受害人的過錯 第三章 擊敗對手（三）-------------不要猜測真相 第四章 擊敗對手（四）-----------------指控證人 第五章 擊敗對手（五）-----------有錯不等于有罪 第六章 擊敗對手（六）-----------------質疑證人 第七章 擊敗對手（七）-----------------撤回證人 第八章 說服法官（一）---------------眼淚的價值 第九章 說服法官（二）-----------讓法官尋找答案 第十章 說服法官（三）---------------哀求的價值 第十一章 說服法官（四）-------關注法官自身的利益 第三篇 庭外策劃 第一章 利用對手（一）-----------提示主張的缺陷 第二章 利用對手（二）---------提示對手盲目主張 第三章 利用對手（三）---不足的是證據，而非胸懷 第四章 利用對手（四）-----------------設計證據 第五章 利用對手（五）-----------看出對方的自認 第六章 利用對手（六）-----------讓對手為你辯護 第七章 提醒法官（一）-------------增加對方主張 第八章 提醒法官（二）-----------改變主張的內容 第九章 提醒法官（三）-------------另起一番主張 第十章 提醒法官（四）-----------只主張，不舉證 第十一章 提醒法官（五）-----------不主張，不舉證 第十二章 提醒法官（六）-----------------設計疑點 第十三章 提醒法官（七）-------------遵循官場規則 第十四章 提醒法官（八）-----------------勸人向善 第四篇 訴訟策略 第一章 空城計---------------------不戰而屈人之兵 第二章 以逸待勞-------------不可無視證據不足之處 第三章 瞞天過海---------------------加重舉證責任 第四章 無中生有---------------------減輕舉證責任 第五章 金蟬脫殼---------------------轉移舉證責任 第六章 圍魏救趙-----------善用質證減緩舉證的壓力 第七章 笑里藏刀-----------認可是最“惡毒”的反對 第八章 指桑罵槐-----------擊敗對手，方可說服法官 第九章 借尸還魂---------------與其摧毀，不如利用 第十章 樹上開花---------------------分配對手主張 第十一章 調虎離山-------------------惡意狡辯的代價 第十二章 打草驚蛇-------------------無端抵賴的代價 第十三章 關門找賊-------------------盲目否認的代價 第十四章 上屋抽梯-------讓對手的證據反對對手的主張 第十五章 釜底抽薪---------“我反對！”本身也可被反對 第十六章 反客為主-------------------反用對手的證據 第五篇 裁判藝術 第一章 庭審隱身（一）-------------------法官隱身 第二章 庭審隱身（二）-------------------被告隱身 第三章 庭審隱身（三）-------------------原告隱身 第四章 庭審隱身（四）---以判決書的形式下達調解書 第五章 庭審取證（一）-------------------話中有話 第六章 庭審取證（二）-------------------話外有話 第七章 庭審取證（三）-------------提示舉證的角度 第八章 庭審取證（四）-------------提示質證的角度 第九章 庭審取證（五）---------------提示判決結果 第十章 庭審取證（六）-----------利用法庭辯論取證 第十一章 庭審釋疑（一）---------------妙用人情世故 第十二章 庭審釋疑（二）---------------鎖定人的心理 第十三章 庭審釋疑（三）-------------------妙用物證 第十四章 庭審釋疑（四）---------------讓當事人反證 第十五章 庭審破案（一）-------------------注重鑒定 第十六章 庭審破案（二）-----------主張有時僅為推測 第十七章 庭審破案（三）-----------改變當事人的主張 第十八章 庭審破案（四）-------懷疑假象不如找到真相 第十九章 庭審破案（五）-------------利用庭審好奇心 第二十章 庭審破案（六）-----------------懷疑關聯性 第二十一章 庭審破案（一）-------------庭審是“假象” 第二十二章 庭審樹德（二）-----------------成人之美 第二十三章 庭審樹德（三）-----------只搭臺，不拆臺 第二十四章 庭審樹德（四）-------高調做人，低調做事 第二十五章 庭審樹德（五）-------------重新認定證據 序言一： 證據為我所用還是我為證據所累?--為雷海軍律師《給力的證據》而序 劉桂明/《民主與法制》總編輯 當本書作者雷海軍律師將書稿交給我的時候，正值我將前往中央黨校學習前夕。鑒于我對海軍律師敏銳思維與勤奮精神的欣賞，所以當海軍律師邀請我為其新作寫序時，我當即滿口答應，并告知將在中央黨校學習期間努力完成。 不料，我卻食言了，竟然拖到四個月后的夏日才開始動筆。由此看來，空口無憑，言而無據，致使許多口頭承諾越來越不可靠。 那么，什么是可靠的呢？于是，我不禁想起了三年前除夕的一條短信。那條短信的內容是這樣的：“看了《色.戒》，才知道情人不可靠；看了《投名狀》，才知道兄弟不可靠；看了《集結號》，才知道組織不可靠。”既然連本該如此可靠的人和組織都不可靠了，那還有什么可靠呢？ 作為法律人，我們的回答是：“當然有！”因為在我們法律人看來，最可靠的就是證據，就是證據科學，就是證據法則，就是證據規律。 海軍律師奉獻給我們的這部《給力的證據》，就是一部有關如何對待和解決證據不足、如何從對手處取證、如何在法庭的庭審中取證、如何將舉證責任分配給對手、如何在證據不足的前提下利用訴訟策略實現訴訟目的的新作。可以說，這又是一部研究和解決怎樣發現證據、怎樣獲取證據、怎樣運用證據，最后使證據扎實可靠、實際有效的大作。 那么，究竟什么是證據呢？從漢語詞源上考察，“證”具有“憑據、證據”的含義，最早可追溯到《大戴禮記。文王官人》曰：“平心去私，慎用六證。”《晉書。范寧傳》有言：“時更營新苗，博求辟、雍明堂之制，寧據經傳奏上，皆有典證。”根據我國《現代漢語詞典》之解釋，證據就是“能夠證明某事物的真實性的有關事實或材料。”而《牛津法律大辭典》對證據的解釋是：“事實、事實推論和陳述。”“這些事實、事實推論和陳述有助于法院或其他調查主體確信特定事實，即某些尚不明確但正在調查的狀態所導致的特定結果。”我國《刑事訴訟法》第42條規定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。” 有人常說，打官司就是“打關系”。其實，真正打官司的就是打證據。只有證據，才是最可靠的。證據，作為發現法律事實、證明法律事實、確定法律事實的手段或物品，當然需要為我所用。 海軍律師的這部新作實際上就是強調證據如何為我所用的實用之作。但是，在我們的專業實踐中，卻往往首先遭遇到證據不足、證據不夠、證據不全的問題。對此，我們應該怎么辦呢？ 為此，海軍律師以其少年老成的探索經驗與研究心得告訴我們：我們如何在對手處取證，怎樣在庭審中取證；我們怎樣讓對手舉證，如何讓對手自認…… 因為在海軍律師看來，“證據只講用處，不講出處，證據假如在對手處，那我們就到對手處取證”，“庭審不僅是舉證的舞臺，也是質證的舞臺，更是取證的舞臺”，“與其辯駁對手，不如讓對手為你辯解，不如從對手處找到對手的自認”。 于是，海軍律師以其獨特的視角與敏銳的觀察寫出了這樣一部不一般的書。 這是一部可以當成故事來閱讀的書。能夠把專業書寫得有故事、有趣味、有看頭，應當說是律師的特長之一。海軍律師的這部書同樣也達到了這個效果，而故事性正是本書的主要特色。本書的故事性就體現在它讓讀者既能看進去，也能看得懂，更能看過癮。所謂故事，就是按照既定的軌跡運行與發展，本該平安無事，但卻因“故”在半途遭遇意外而面臨困境乃至絕境，最后借助外力如高人或貴人的給力，達到大團圓的圓滿結局。換言之，“故事”的前提是“事故”，而化解“事故”的高人或貴人就是如律師這樣的專業人士。受命于危難憂煩之際，效力于是非曲直之間的律師則通過專業智慧與專業技巧（比如對證據的靈活使用即為我所用），變復雜為簡單，變被動為主動，最后為當事人挽狂瀾于既倒，化腐朽為神奇。本書引用了許多乍一看起來是“故事”、再一看是“事故”、最后一看又是“故事”的趣聞軼事，充分說明了專業人士的介入與投入乃至深入是多么重要和必要。在這些故事中，既有出自我國古書中膾炙人口的諸如“揭被勒鐲”還是“勒鐲揭被”的恍然大悟，也有來自彼岸老美常被引經據典的諸如詹妮芙律師在康妮狀告通用汽車公司中面對陪審團的熱淚盈眶，更有這些年發生的被引為司法笑柄作為經典案例諸如佘祥林案、趙作海案…… 這也是一部可以當成思維訓練來使用的書。盡管本書具有如此的看頭與說頭，但本書作者雷海軍律師顯然并沒有滿足于只是給讀者講講故事，說說趣聞。其實，他的本意是希望不管是專業人士還是非專業人士，不論是法律人還是非法律人，都需要不斷地訓練與養成自己的法律思維。比如說在對方證據不完善時律師是否僅僅只是質疑而已？能否做到主動收集證據證明對方主張不成立？比如說在受害人存在過錯的前提下能否將審理焦點從被告人身上轉移到受害人身上？比如說當控方證據出現疏漏時能否以其證據不足之處證明控方的指控存在缺陷？……諸如此類的思維訓練，將是養成法律思維的最佳途徑。事實上也是如此，在經典培訓教材中，我們要求培養律師的教學方法是“他借錢了嗎？人是他殺的嗎？”而不是“借債該不該還錢，殺人該不該償命”。因此，對事實的挑戰技巧是律師最硬的基本功，訴訟律師應培養“摧毀證據鏈技能，形成證據鏈技能” 這更是一部可以當成業務技巧與經驗來交流的書。眾所周知，有關證據的研究之作與論證之文，當然比比皆是。從證據學的研究與繁榮來講，如此成果與如此盛況，固然需要，當然必要。但是，條分縷析、融會貫通、有點有面、講解結合的有關證據實用之作，還是略顯不夠，所見不多。雷海軍律師的新作為我們提供了一個新的思路，那就是律師的專業書還可以這樣寫，用《明朝那些事兒》作者當年明月的話說就是“可以寫得更好看”。綜觀本書，有一個觀點核心提示值得我們所有律師同行來共同思考與研究，那就是“究竟是我為證據所累還是證據為我所用？”。在我看來，這是考驗一個律師水平與技能、智慧與思維的試金石。從本書的標題，就可以看出雷海軍律師經過艱辛努力與不斷探索而提出的許多經驗與心得。諸如從“加重舉證責任”、“減輕舉證責任”、“轉移舉證責任”、“善用質證減緩舉證的壓力”等標題中，我們可以看出舉證責任如何為我所用；從“妙用人情世故”、“鎖定人的心理”、“妙用物證”、“注重鑒定”、“利用庭審好奇心”、“主張有時僅為推測”等主張中，我們又可以看出如何將舉證由技術轉化為藝術的魅力；從“成人之美”、“只搭臺，不拆臺”、“不足的是證據，而非胸懷”、“多的是錢，絕非證據”、“不足的是證據，絕非道德”、“盲目否認的代價”等提示中，我們更可以看出如何使舉證走向和諧司法，如何避免“弄丟了道德”的尷尬……諸如此類各具特色、極富眼球效應的標題與提示，顯然已經不僅僅是文章的標題，也不僅僅是研究的課題，更不僅僅是法律的命題，而是一種證據內涵的提示與法律精神的昭示。當然，最直接最具體的還是一種律師同行之間相互探討與交流的業務技巧與經驗。這些由本書作者總結和概括的技巧與經驗，均值得我們律師同行參考與借鑒。 言及于此，我注意到了李莊案之后的“廣西北海四律師案”。四位律師竟然同時涉嫌偽證而被采取強制措施，實在有些費解與困惑。于是，我不禁想起了那句在律師界流傳甚廣的“律師舉證成偽證”的“名言”：“我們可以學法律，但不一定要去搞法律；可以去搞法律，但不一定要去當律師；可以去當律師，但不一定要去做刑辯律師；可以去做刑辯律師，但不一定要去取證；可以去取證，但不一定要去改變證人證言。如果一定要改變證人證言，那就趕緊準備去看守所報到吧！” 這段“名言”既是一個難堪的現實，更是嚴峻的課題。盡管本書并未特別涉及改變證人證言的介紹，即使特別介紹了也是出現在人家老外那片國土上，但我相信“改變證人證言”這個課題同樣也需要面對“究竟是證據為我所用還是我為證據所累？”的難題。 有鑒于此，看看海軍律師這本書，讀讀海軍律師這本書，或許會讓我們豁然開朗，恍然大悟。 是以為序。 序言二： 給力的律師：走向成熟 劉耀堂/中國律師網執行主編 雷海軍律師是我大學最優秀的校友之一，又是工作上和生活中的好友。雷海軍律師的新作即將付梓，囑我寫序，我欣然允諾，以表祝賀。 一方面說，青年律師由于缺乏執業經驗以及由此造成的案源不足，在開始從事律師工作的三到五年內，往往處境艱難，甚至連基本的生存問題都難以保障。因此少數青年律師迫于生活壓力而走上了旁門左道，有些律師則心生浮躁，小案子不愿做，終日幻想接到大業務，恨不得一口吃個胖子，殊不知不是金剛鉆攬不到瓷器活，整日于惶惑中虛度光陰。 雷海軍律師從執業之初就以業務技能作為律師的立命之本，踏踏實實地從案件細節做起，從最基礎的工作入手，通過不斷總結經驗教訓，逐步積累執業經驗，提高業務素質。雷海軍律師還注重學習和思考，并非一味地低頭做業務，而是經常思考甚至是反思律師行業的很多慣常思路和做法。在實習期間，雷海軍就在自己學習律師前輩經驗的基礎上，再加上自己的思考，撰寫了大量的文章，并整理出版了《小律師 大律師》一書。書中的很多觀點頗有顛覆色彩，對律師行業存在的一些現象和做法進行了尖銳的批判，以一種初生牛犢不怕虎的姿態在律師行業掀起了一陣波瀾。正是由于這種敢于挑戰權威、敢于旗幟鮮明地提出自己見解的精神，該書得到了律師同行們的認可，在律師行業內取得了不錯的反響。 另一個方面說，我把律師的業務通俗地分為兩類，一類是“幫人打官司”，一類是“幫人不打官司”；前者就是所謂的訴訟業務，后者是指非訴訟業務。訴訟作為律師的常規業務不僅是青年律師入門的必修課，而且也是最能體現律師能力的“金剛鉆”。而律師行業流行著這樣一種錯誤的認識，即打官司就是打關系，這樣做的后果就是逼迫律師去依附權貴，勾兌法官。律師所做的一切工作依據的只能是法律，而訴訟依靠的只能是證據，所以在一定程度可以說證據是訴訟之本，從這個角度說律師法庭制勝的法寶就是駕馭證據的能力。 《給力的證據》一書選取了古今中外的幾十個故事和判例，包括近年來發生的李莊案、鄧玉嬌案、佘祥林案、趙作海案、周正龍案等，結合《孫子兵法》的戰策，從實戰的角度分析了律師如何巧妙地利用證據贏得訴訟的經驗和技巧。實踐中，律師要想從證據的合法性、關聯性等方面直接推翻檢方或對方的證據很困難，因此作者以“證據不足”作為切入點，最終推論出現有證據不能證明被告人有罪，或對方不能證明自己的主張。作者從研究法官、證人等訴訟參與各方的心理入手，利用向被告人、證人發問的技巧，或指出對方的證據自相矛盾、或轉移舉證責任、或利用對方的證據為自己所用，最終達到理想的訴訟效果。 作者從案例分析著手，結合自己的實戰經驗和深入思考，總結提煉出了若干訴訟技巧和經驗。本書不但有那種大處著眼的春秋筆法，還有小處著手的娓娓道來，對律師同行有很好的借鑒作用。閱讀本書的讀者都能夠從中有所收獲，提高自己的訴訟技能。祝愿雷海軍律師的執業之路越走越寬，成為北京律師的佼佼者。 后記 雷海軍 往者不可諫，來者猶可追。 當書稿交付張新新編輯之時，我忽然產生了一個靈感。在本書付梓之際，這個靈感隨著我的激情與完善，終于有了一個明確的答案：我，雷海軍律師，“法務月餅”雷律師！ 何謂“法務月餅”？這是針對中小企業法律服務的一個系列的法務產品。具體細分為三款業務： 1、“防訴墻”，意在“隨行所御”，主要針對人數不多、業務不多、訴訟事務不多的小型公司，目的在于防止訴訟，提前進行法律風險和商業風險的梳理、發現、管理、控制等工作，重在預防風險。 2、“12衛士”，意在一年12個月“月來月好”，主要是為企業自身提供各種法務及訴訟代理工作，適合自身有一定的訴訟糾紛需要處理的中型公司。 3、“管家婆”，意在“多管訴事”，公司第三方支付一定的法務及律師費之后，附帶向員工、親屬、客戶提供一些外在的律師服務，作為對員工及家屬、客戶的法務保險、法務福利對待。 由于是每月收費，我取其“月”的概念，其次將外派法務與律師代理民事案件、刑事案件也都包括在內，而且民事案件將公司糾紛、員工及親屬的糾紛及公司客戶的糾紛都包括在內，所以我取其“并”之意，諧音為“法務月餅”。 或許，這就是我的努力，我的歷程，我執業以來的精煉與未來發展的延伸。 再次感謝張新新編輯在新書出版過程中對我的指點與幫助，感謝法律出版社的抬愛，同時，感謝劉桂明主編和劉耀堂校友在我執業規劃上給出的寶貴意見。 后記，原本都是用于附注在新書之后回憶寫作的過程，我卻希望后記成為繼往開來的新篇章。我和新書將再次以嶄新的面貌出現在大家的面前。為我的客戶，為我的職業理想而努力奮斗！ 書評 一部關于證據的陽謀論--讀《給力的證據--律師策略與訴訟藝術》 眭 欣 《周禮.小司徒》記載：“凡民訟以地比正之，地訟以圖正之。”民訟以地比，即鄰居正之；地訟以圖，即地契正之。這是古代對證據的早期描述。 如何得到證據，如何利用證據？這些不僅一直是當事人焦急思考的問題，也將永遠是律師需要在實踐中解決的問題。 客觀來說，一件案子敗訴的原因有很多，實體上的因素，程序上的因素，當然，還有證據不足上的因素。證據不足，任何一名律師看到這四個字都會凝神思考。即便手握足夠多的證據，法官依舊總是“嫌”證據不足，那我們律師的出路又在哪里呢？ 換一個思路看待這些問題，證據不足的問題在很多情況下背后反映的是謀略不足的問題。透視法庭內幕之后，這些看似訴訟中如何看待證據的問題，實則是如何看待訴訟中的謀略的問題。 中國千年的哲學文化是以陰陽相衡為說，于是也催生出陰謀陽謀之論，律師某種意義上就是謀略家，因此對于律師而言，這個話題，無法不被關注。所謂內謀謀圣，外謀謀智；深謀遠慮，所以不窮。 何為陰謀？何又為陽謀？ 所謂陰謀就是設陷阱，就是無中生有。其中高下就看你設置的陷阱高不高明。不過再高明的陷阱都是陰謀中的致命傷。只要讓人看穿，這個陰謀就一文不值。所以說是陰謀就有破綻。而陽謀就不同了，陽謀是把一切都放在你面前的計謀。它沒有隱私，沒有秘密。它幾乎一切都是透明的，所以它沒有破綻。實施者只要把握住方向就行了。它借勢而動，推動一切必然的發展而達到自己的目的。如洪水決堤，誰都知道會死人，可是擋在它前面的還是非死不可，走都走不了。 研讀雷海軍律師的新書《給力的證據》，筆者深有體會： 這就是一部關于證據的陽謀論，是一部秘笈。 全書關于證據的闡述與運用可謂步步為營，循序漸進，時而聲東擊西，時而穩扎穩打；時而天馬行空，時而一招天下先。證據不足？沒關系！我們在庭審中取證，我們在法官處取證，甚至我們光明正大地在對手處取證。重要的是，我們所采取的每一步，都是陽謀，而不是陰謀。 陽謀最可怕之處并不是它本身有多么復雜的策劃，而是它不可猜測的方向。甚至由于它把握了世事的脈搏，所以它的來勢是不可逆轉的。這就是我前面說的明知道是計，即使再來一次的話，你還是不得不往里鉆。沒有多年的實踐經驗與庭審技巧做支持，這樣的書是很難寫的，幸運的是，雷律師做到了。讀懂此書，你也能將證據的運用技巧存乎一心。 更為難得可貴的是，假如單純寫寫所謂陽謀，紙上談兵，該書也就不能被筆者在驚嘆為陽謀論后，又冠之以秘笈之稱了。訴訟中，我們深知：有理未必走遍天下！證據意識何在？運用證據是否存乎一心？如何綜合實體與程序的勢一擊而中？對于普通人，手里有把厚重的刀，未必能舉得起來殺人；而對于高手，摘片葉子也許就解決了問題。 作者在談完證據本身以后，在法庭上雄辯，在法庭外策劃，通過訴訟策略，通過對中國現實社會關于和諧司法的獨特見解，極具大師般的飄逸使之謀略藝術化。三十六計的庭審運用，對中立法官的獨特認識理解，讓筆者在研讀之后，拍案稱絕，果然是不謀萬世不足謀一時，不謀全局不足謀一域。掌上千秋史，胸中百萬兵。人事無邊際，計謀無窮盡。 五年前，作者的首部著作《小律師 大律師》出版，筆者聽出了 “以大律師的手法做小律師”和“以做律師業的手腕做律師”的心路感悟和職業向往；五年來，筆者見證了作者從一名律師所的實習律師、執業律師走向律師事務所的主任，最終實現了自我和事業的完美結合，由此理論與實踐和理想與現實已經完美實現了統一。 作者以“有謀”臻于“無謀”之境，乃人生大智慧。如今《給力的證據》的出版，也必定更會引起律師行業的壯闊波瀾。 | |
日期：2011-10-8 9:38:43 | 關閉 | 分享到：