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2009年國家司法考試 試卷四（答案）
http://www.ykdzzs.com 2009-9-24 9:19:37 來源：
2009年國家司法考試 試卷四（答案 ）
一、參考答案要點：
1．當代中國法治
現代化發展進程（法的現代化、中國法的現代化、中國法治現代化）；
2．中國法治現代化具有復雜性和長期性；
3．改革開放繼續向前推進的關鍵歷史時期，黨中央審時度勢，明確提出社會主義法治理念和"三個至上"重要觀點，為社會主義初級階段的社會主義現代化建設提供了理論指引和思想基礎，是指導我國建設法治國家的思想觀念體系，為社會主義民主法治指明了政治方向、明確了歷史使命、提供了科學方法，具有重大的現實意義，必將產生深遠的歷史影響。
二、參考答案：
一、關于甲的行為定性
甲在著手盜竊丙的保險柜過程中，因罪行敗露而實施殺害丙的行為，甲的犯罪目的是取得財物，根據《刑法》第二百六十九條的規定，其殺人行為屬于盜竊過程中為"抗拒抓捕"而對被害人使用暴力，應當成立搶劫罪。根據《刑法》第二百六十三條的規定，甲的行為屬于搶劫致人死亡，成立搶劫罪的結果加重犯，應適用升格的法定刑。
甲的殺人、搶劫行為，都與乙無關，甲乙之間沒有共同故意和共同行為，根據《刑法》第二十五條的規定，不成立共犯；甲將丙的儲蓄卡和身份證給乙，不構成盜竊罪的教唆犯。甲兩天后回到丙家，打開保險柜試圖竊取丙的錢財的行為，屬于搶劫罪中取財行為的一部分，不單獨構成盜竊罪。
根據最高法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，只有在案發后沒有受到訊問、未被采取強制措施，自動投案如實供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安機關采取強制措施后逃跑再歸案的，即便如實供述也不能成立自首。
二、關于乙的行為定性
乙事先的提議甲并未接受，當時沒有達成合意，二人沒有共同犯罪故意。甲的搶劫行為屬于臨時起意，系單獨犯罪，不能認為乙的行為構成教唆犯。乙不成立教唆犯，當然就不能對乙的行為適用《刑法》第二十九條第二款。在甲實施搶劫行為之時，乙已經離開現場，與甲之間沒有共犯關系，乙沒有幫助故意，也缺乏幫助行為，不成立幫助犯。
甲套問乙打開保險柜的方法，將丙的儲蓄卡、身份證交乙保管時，均未告知乙實情，乙缺乏傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商場購物的行為，根據《刑法》第一百九十六條的規定，屬于冒用他人信用卡，構成信用卡詐騙罪。
【主要參考法律規定】《刑法》第二十五條、第二十九條、第六十七條、第一百九十六條、第二百六十三條、第二百六十九條，《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條，《最高人民法院關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》
三、參考答案：
1．（1）對楊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后三日內報請高級法院復核。高級法院同意判處死刑的，應當依法作出裁定后，報請最高法院核準；不同意判處死刑的，應當提審或發回重新審判。
（2）對董某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應當報請高級法院核準。高級法院同意判處死刑緩期二年執行的，應當裁定予以核準；認為原判事實不清、證據不足的，應當裁定發回原中級法院重新審判；認為原判量刑過重的應當依法改判。
（3）對樊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應當交付執行。
2．高級法院應按二審程序對楊某、董某的一審判決進行審查。理由是：楊某和董某、樊某系共同犯罪，一審法院進行了全案審理一并判決，根據《刑事訴訟法》的規定，共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，二審法院應當對全案進行審查，一并處理。
3．高級法院應按死刑復核程序處理對楊某、董某的一審判決。理由是：對刑事附帶民事案件，其刑事部分與民事部分可以獨立提出上訴，按最高法院的解釋，如果只對民事部分提出上訴，其效力不影響刑事部分的效力，高級法院對楊某、董某的死刑判決不適用二審程序，而應按死刑復核程序處理。
4．下級法院應當停止執行，并且立即報告最高法院，由最高法院作出裁定。
【主要參考法律規定】《刑事訴訟法》第一百八十六條、第二百零八條、第二百一十一條，《最高人民法院關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百六十二條、第二百七十五條第一項、第二百七十八條、第二百八十七條，《最高人民法院關于適用停止執行死刑程序有關問題的規定》
四、參考答案：
1．為不定期租賃。租賃期限六個月以上，當事人未采取書面形式的，視為不定期租賃。乙可以隨時解除合同，但應當在合理期限前通知承租人。
2．（1）甲有權要求乙在合理期限內維修。乙未履行維修義務，甲可以自行維修，維修費用由乙負擔。
（2）甲的維修屬于無因管理人的行為，由乙承擔其支出的必要費用。瓦片質量問題不影響乙對該項義務的承擔。
（3）因維修影響了甲的使用，應當相應減少租金或延長租期。但裝修期間不在延長租期的范圍。
3．（1）甲丁之間屬于無名合同，應適用《合同法》總則的相關規定，并可參照《合同法》分則或其他法律最相類似的規定，例如，費用承擔問題適用贈與合同的規則，完成工作問題適用承攬合同規則。
（2）應由丁承擔。因為丁為雇主，應對雇員在從事雇用活動中遭受的人身損害承擔賠償責任。
4．乙可以要求甲恢復原狀或賠償損失。理由是承租人未經出租人同意，對租賃物進行改裝或增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或賠償損失。
5．無權。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙無過錯，因此損失應由甲自行承擔。
6．丙有權對乙主張自己基于原租賃合同對該別墅的承租使用權。因為承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。
7．丙有權請求戊返還原物。因為丙根據《合同法》的規定是合法占有人，有權請求侵占人返還原物。
【主要參考法律規定】《民法通則》第九十三條、第一百三十二條、第一百三十五條，《合同法》第一百二十四條、第二百一十五條、第二百二十一條、第二百二十三條、第二百三十二條、第二百三十四條，《物權法》第三十四條、第二百三十四條、第二百四十五條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條
五、參考答案：
1．根據本案情況，當事人應當通過訴訟解決糾紛，因為雙方的仲裁協議無效。但劉某向M仲裁委員會申請仲裁，何某未在仲裁庭首次開庭前提出異議的，仲裁協議有效，當事人可通過仲裁解決糾紛。
2．仲裁員的回避應當由仲裁委員會主任決定；重新進行仲裁程序由仲裁庭決定；仲裁協議的效力由仲裁委員會決定。
3．（1）仲裁委員會直接指定首席仲裁員是錯誤的。因為只有雙方當事人共同委托仲裁委員會主任或者在規定期間內沒有選定首席仲裁員的情況下，仲裁委員會才能指定仲裁員。
（2）仲裁員回避后，仲裁委員會主任直接另行指定一名仲裁員是錯誤的。因為仲裁員回避后，仍應當由何某選任仲裁員，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在規定期間內沒有選定仲裁員的情況下，仲裁委員會主任才能直接指定。
（3）仲裁庭繼續進行仲裁的做法是正確的。理由有二：一是即使仲裁協議無效，當事人也只能在第一次開庭前提出，在此之后提出不影響仲裁庭的審理；二是仲裁員回避后的程序進行問題由仲裁庭決定。
4．（1）劉某應當向乙市中級法院或丙市中級法院申請強制執行。因為根據司法解釋規定，對仲裁裁決的申請執行，由被執行人住所地或者財產所在地的中級法院管轄。
（2）何某應當向甲市中級法院申請撤銷仲裁裁決。因為根據法律規定，仲裁裁決的撤銷由仲裁委員會所在地的中級法院管轄。
（3）受理執行的法院應當裁定中止執行。甲市中級法院裁定撤銷仲裁裁決的，受理執行的法院裁定終結執行。甲市中級法院裁定駁回何某撤銷仲裁申請的，受理執行的法院裁定恢復執行。
5．如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院應裁定中止撤銷程序；仲裁庭拒絕仲裁的或仲裁庭未在指定的期間內開始仲裁的，法院應當裁定恢復撤銷程序。
6．仲裁裁決被撤銷后，當事人可以向法院起訴解決，也可以重新達成仲裁協議申請仲裁。因為，一方面原仲裁協議和管轄協議都是無效的，另一方面，仲裁裁決被撤銷后，原協議即已失效，只能重新達成協議方能申請仲裁。
【主要參考法律規定】《仲裁法》第二十條、第三十一條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第五十八條、第六十一條、第六十四條，《最高人民法院關于適用〈仲裁法〉若干問題的解釋》第七條、第二十二條、第二十九條
六、參考答案：
1．按照《行政訴訟法》的規定，當事人直接提起行政訴訟，由最初作出具體行政行為所在地的法院管轄。本案的被訴行政行為由乙縣林業局作出，故乙縣法院具有管轄權。如高某經過行政復議提起行政訴訟，復議機關改變原處罰決定的，復議機關所在地的基層法院也有管轄權。
2．根據《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》，法院應當對撤銷沒收決定請求與賠償請求分別立案；可以根據具體情況對行政賠償的請求進行單獨審理或對二項請求合并審理。
3．省林業廳制定的《林產品目錄》是根據地方性法規授權制定的規范性文件，在行政訴訟中不屬于法院應當依據或者參照適用的規范，但可以作為證明被訴行政行為合法的事實依據之一。
4．高某運輸的松香不是"非法財物"。因為高某具有加工、收購、銷售松香的主體資格，也向甲縣工商局繳納了松香運銷管理費，因此對該批松香享有合法所有權，不能將該批松香認定為"非法財物"予以沒收。
5．（1）《森林法》及《森林法實施條例》均未將木材以外的林產品的無證運輸行為納入行政處罰的范圍，也未規定對無證運輸其他林產品的行為給予沒收處罰。A省地方性法規《林業行政處罰條例》的有關規定，擴大了《森林法》及其實施條例關于應受行政處罰行為以及沒收行為的范圍，不符合上位法。根據行政訴訟法律適用規則，法院應當適用《森林法》及《森林法實施條例》。
（2）按照《行政處罰法》的規定，法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。本案《林業行政處罰條例》關于沒收的規定超出了《森林法》及《森林法實施條例》行政處罰行為、種類和幅度的范圍，不符合有關要求。
【主要參考法律規定】《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《最高法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》
日期：2009-9-24 9:19:37 | 關閉