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2017年國家司法考試試卷四參考答案
http://www.ykdzzs.com 2017-9-21 20:22:09 來源：司法部政府網
試 卷 四
本卷重點以案例分析的形式考查考生的法治思維和法治實踐能力，考生答出的其它觀點如能夠靈活運用相關法學原理，符合法律規定，說理充分的，也可作為評價參考。
一、
略
二、
參考答案：
1.甲、乙構成共同綁架罪。（1）甲與乙預謀綁架，并利用丙的不知情行為，盡管丙誤將趙某的小孩作為錢某的小孩非法拘禁，但是甲、乙借此實施索要錢某財物的行為，是綁架他人為人質，進而勒索第三人的財物，符合綁架罪犯罪構成，構成共同綁架罪。（2）甲、乙所犯綁架罪屬于未遂，可以從輕或者減輕處罰。理由是：雖然侵犯了趙某小孩的人身權利，但是沒有造成錢某的擔憂，沒有侵犯也不可能侵犯到錢某的人身自由與權利，當然也不可能勒索到錢某的財物，所以是綁架罪未遂。
2.在甲與乙商定放棄犯罪時，乙假意答應甲放棄犯罪，實際上借助于原來的犯罪，對趙某謊稱綁架了其小孩，繼續實施勒索趙某財物的行為，構成敲詐勒索罪與詐騙罪想象競合犯，應當從一重罪論處。理由是：因為人質已經不復存在，其行為不僅構成敲詐勒索罪，同時構成詐騙罪。因為乙向趙某發出的是虛假的能夠引起趙某恐慌、擔憂的信息，同時具有虛假性質和要挾性質，因而構成敲詐勒索與詐騙罪的想象競合犯，應當從一重罪論處，并與之前所犯綁架罪（未遂），數罪并罰。
3.丙構成非法拘禁罪和故意殺人罪，應當分別定罪量刑，然后數罪并罰。
（1）①丙哄騙小孩離開父母，并實力控制，是出于非法剝奪他人人身自由目的而實行的行為，所以構成非法拘禁罪。②因為丙沒有參加甲、乙綁架預謀，對于甲、乙實施綁架犯罪不知情，所以不能與甲、乙構成共同綁架罪，而是單獨構成非法拘禁罪。
丙犯非法拘禁罪，是甲、乙共同實施綁架罪的一部分——綁架他人作為人質，甲、乙對于丙的非法拘禁行為負責。甲、乙、丙在非法拘禁罪范圍內構成共同犯罪；甲、乙既構成綁架罪又構成非法拘禁罪，是想象競合犯，從一重罪論處；丙則因為沒有綁架犯罪故意，僅有非法拘禁罪故意，所以只成立非法拘禁罪。
（2）答案一：丙為控制小孩采取捆綁行為致其死亡，構成故意殺人罪。①這是一種具有高度危險的侵犯人身權利的行為，可能造成死亡的結果，可以評價為殺人行為，丙主觀上對此有明知并持放任的態度，是間接故意殺人，因而構成故意殺人罪。②甲、乙對于人質的死亡沒有故意、過失，沒有罪責。具體來說，丙的殺人故意行為超出了非法拘禁之共同犯罪故意范圍，應當由丙單獨負責，甲乙沒有罪過、罪責。
答案二：丙構成過失致人死亡罪。丙應當預見到自己的行為可能造成小孩死亡，但是丙不希望也不容忍小孩死亡，主觀上是疏忽大意過失，構成過失致人死亡罪。
按照事前分工，看護小孩屬于丙的責任，小孩的安全由丙負責，甲乙二人均不在現場，沒有可能保證防止、避免小孩死亡，所以，甲、乙不構成過失致人死亡罪。
三、
參考答案：
1.（1）未生效。二審判決應當在宣告以后才生效，本案二審判決始終未向被告人李某宣告，也未向李某送達判決書，裁判文書網上發布判決書也不能等同于向李某宣告判決，李某始終不知道判決的內容，因此本案二審程序未完成宣告，判決未生效。
（2）一審裁判的生效時間為裁判送達后次日開始計算上訴、抗訴期限，經過上訴、抗訴期限未上訴、抗訴的一審裁判才生效。由于我國實行二審終審制，普通案件二審裁判為終審裁判，但需要送達后始生效，即二審當庭宣判或定期宣判送達裁判文書后發生法律效力。
2.（1）當事人及其法定代理人、近親屬首先應當向S市檢察院提出，案情重大、復雜、疑難的，省檢察院也可以直接受理。（2）當事人一方對S市檢決定不予抗訴而繼續向省檢察院申訴的，省檢察院應當受理，經省市兩級檢察院辦理后，沒有新的事實和證據不再立案復查。（3）S市檢認為判決裁定確有錯誤需要抗訴的，應當提請省檢抗訴。（4）省檢認為判決裁定確有錯誤可以直接向省高院抗訴。
3.（1）經審理能夠查清事實的，應當在查清事實后依法裁判；（2）經審理仍無法查清事實，證據不足的，不能認定原審被告人無罪的，應當判決宣告原審被告人無罪；（3）經審理發現有新證據且超過刑訴法規定的指令再審期限的，可以裁定撤銷原判，發回原審法院重新審判。
4.省高級法院既可以提審也可以指令下級法院再審。（1）提審由省高院組成合議庭，所作出判決裁定為終審判決裁定；提審的案件應當是原判決裁定認定事實正確但適用法律錯誤，或者案件疑難、復雜、重大，或者不宜由原審法院審理的情形。（2）省法院指令再審一般應當指令S市中院以外的中級法院再審，依照第二審程序進行；如果更有利于查明案件事實、糾正裁判錯誤，也可以指令S市中院再審，S市中院應當另行組成合議庭，依照二審程序進行。
5.法院可以根據具體情況，既可以作有罪判決也可以作無罪判決。（1）本案系審判監督程序的案件，法庭審理的對象是生效的法院判決裁定是否有錯誤，判決有罪無罪的依據是案件事實、證據及適用的法律是否確有錯誤。（2）檢察機關的抗訴是引起再審程序的緣由，其請求改判無罪已經不是控訴的含義，也不是控方，不存在控辯雙方意見一致的情形。
四、
參考答案：
1.答案一：本案應按照民間借貸法律關系作出認定和處理。理由是：根據民間借貸司法解釋第24條第1款，當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求；當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。民間借貸司法解釋第24條第2款，根據按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務；就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。
答案二：應當按照抵押合同處理。根據民法總則第146條第1款“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”，認定買賣合同無效；進而，又根據民法總則第146條第2款“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，按照有關法律規定處理”，認定隱藏的行為為抵押合同，應當按照抵押合同處理。
2.甲僅于S企業財產不足以清償債務時以個人其他財產予以清償；根據個人獨資企業法第31條的規定，“個人獨資企業財產不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其他財產予以清償”。丁應承擔連帶保證責任；根據擔保法第19條的規定，未約定保證責任形式的按照連帶責任保證承擔責任。戊不承擔責任，其質權因喪失占有而消滅。
3.合同有效，庚知情并不影響合同效力。庚已取得所有權，甲系有權處分，庚因登記取得所有權。
4.甲有權收取。甲為有權占有，租賃合同有效，甲可收取房屋法定孳息。
5.應由甲承擔。根據合同法第142條的規定，除非當事人另有約定，標的物風險自交付時起轉移。
6.庚享有請求權。根據保險法第49條第1款的規定，保險標的轉讓的，保險標的的受讓人承繼被保險人的權利和義務。
五、
參考答案：
1.存在。（1）昌順公司股東人數較少不設董事會的做法符合《公司法》第50條規定，但此時劉昌的職位不應是董事長，而應是執行董事。（2）昌順公司股東人數較少不設監事會符合《公司法》第51條第1款規定。但是按該條第4款規定，董事、高級管理人員不得兼任監事，而錢順不得兼任監事。
2.（1）要形成三分之二多數議決的關于減資的股東會決議，即符合《公司法》第43條第2款要求，形成有效的股東會決議。（2）編制資產負債表及財產清單。（3）按照《公司法》第177條第2款的規定，減資決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。（4）應向公司登記機關提交相關文件，辦理變更登記。登記后才發生注冊資本減少的效力。第五、還應修改公司章程。
3.（1）錢順罷免劉昌不合法。錢順兼任公司監事是不符合公司法規定，即使在假定錢順監事身份合法，根據《公司法》第53條，監事對公司高董，只有罷免建議權，而無決定權。因此，劉昌的執行董事地位不受影響。
（2）答案一：劉昌解聘錢是符合公司法規定。在不設董事會的治理結構中，執行董事即相當于董事會。而按照《公司法》第49條第1款，由董事會決定聘任或解聘經理，從而劉昌解聘錢順總經理職務的行為，符合公司法規定。
答案二：劉昌行為不合法。因本案中存在兩個事實情節，第一，錢順任職總經理已規定于公司章程中，從而對錢順的解聘會涉及到是否符合公司章程修改程序的判斷；第二，劉昌解聘行為，是二人間矛盾激化的結果，而在不設董事會的背景下，劉昌的這一行為確實存在職權濫用的嫌疑。
4 .合理。依《公司法》第74條第1款，股東回購請求權僅限于該款所列明的三種情形下對股東會決議的異議股東（即公司連續五年不分紅決議、公司合并分立或轉讓主要財產決議、公司存續上的續期決議），錢順情形顯然不符合該規定。而就針對其他股東的強制性的股權購買請求權，現行公司法并無明文規定。即在現行公司法上，股東彼此之間并不負有在特定情況下收購對方股權的強制性義務；即使按照《公司法解釋二》第5條，法院在審理解散公司的案件時，應盡量調解，并給出由其他股東收購股權的調解備選方案，也不能因此成立其他股東的收購義務。故錢順對股東劉昌的訴求，也沒有實體法依據。
5.判決合理。依《公司法》第182條及《公司法解釋二》第1條第1款，本案符合 “公司持續兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經營管理發生嚴重困難的，”昌順公司自2014年6月至解散訴訟時，已超過兩年時間未再召開過股東會，這表明昌順公司已實質性構成所謂的“公司僵局”，即構成法院判決公司解散的根據。
6.法院作出的解散公司的判決，在性質上為形成判決，據此，公司應進入清算階段。對此，《公司法》所規定的程序如下：（1）依第183條及時成立清算組；（2）清算組按照法律規定的期限，按《公司法》第184條至第187條進行各項清算工作；（3）清算結束后，根據第188條，清算組應當制作清算報告，報股東會確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。概括來說，按照我國公司法的規范邏輯，解散判決生效后，公司就必須經過清算程序走向終止。
本案昌順公司被司法解散后仍然繼續存在的事實，顯然是與這一規范層面的邏輯不相符的，這說明我國立法關于司法解散的相關程序與制度，在銜接上尚有不足之處，有待將來立法的完善。
六、
參考答案：
1.S市三江區法院和S市二河縣法院對本案有管轄權。《民事訴訟法》第28條規定，因侵權行為提起的訴訟，有侵權行為地或者被告住所地法院管轄。S市三江區法院為被告住郝志強所地，S市二河縣法院為侵權行為地和被告包童新住所地。
2.本案一審當事人的確定不完全正確（或部分正確、或部分錯誤）：(1)溫茂昌作為原告、郝志強、包童新作為被告正確，遺漏遲麗華為被告錯誤。溫茂昌是受害人，與案件的處理結果有直接的利害關系，作為原告，正確；(2)《侵權責任法》第85條規定，建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。郝志強為樓房所有人，包童新為樓房使用人，作為被告，正確；(3)遲麗華作為樓房的所有人之一，沒有列為被告，錯誤。
3.（1）郝志強為該樓所有人、包童新為該樓使用人的事實、該樓三層掉下的窗戶玻璃砸傷溫茂昌的事實、溫茂昌受傷狀況的事實、溫茂昌治傷花費醫療費8500元的事實等，由溫茂昌承擔證明責任；（2）包童新認為窗戶質量存在問題的事實，由包童新承擔證明責任；（3）包童新使用窗戶不當的事實、溫茂昌未經樓房的主人或使用權人的同意擅自進到樓房的院子里的事實，由郝志強承擔證明責任。
4.（1）一審案件的審理存在如下瑕疵：第一，遺漏被告遲麗華：作為樓房所有人之一，應當作為被告參加訴訟。第二，一審法院通過包童新向郝志強送達開庭傳票沒有法律根據，屬于違法行為；法院未依法向郝志強送達開庭傳票，進而導致案件缺席判決，不符合作出缺席判決的條件，并嚴重限制了郝志強辯論權的行使。
（2）遺漏當事人、違法缺席判決、嚴重限制當事人辯論權的行使，都屬于司法解釋中列舉的程序上嚴重違法、案件應當發回重審的的行為，因此，二審法院應當裁定發回重審。
七、
參考答案：
（一）1.根據《行政處罰法》規定，行政機關在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在7日內及時作出處理決定。
2.聽證由市鹽務管理局指定的非本案調查人員主持；當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避。
3.不成立。根據《行政許可法》第15、16條規定，在已經制定法律、行政法規的情況下，地方政府規章只能在法律、行政法規設定的行政許可事項范圍內對實施該行政許可作出具體規定，不能設定新的行政許可。法律及國務院《鹽業管理條例》沒有設定工業鹽準運證這一行政許可，地方政府規章不能設定工業鹽準運證制度。故，市鹽務管理局認定有限公司未辦理工業鹽準運證從省外購進工業鹽構成違法的理由不成立。
4.市鹽務管理局和市人民政府為共同被告。《行政訴訟法》第26條第2款規定，經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。本案中，復議機關乙市人民政府維持了市鹽務管理局的處罰決定。
（二）略
日期：2017-9-21 20:22:09 | 關閉 | 分享到：
