最高人民法院

最高人民法院關(guān)于發(fā)布第13批指導(dǎo)性案例的通知


法〔2016〕214號(hào)


各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：

經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論決定，現(xiàn)將馬樂(lè)利用未公開(kāi)信息交易案等四個(gè)案例作為第13批指導(dǎo)性案例發(fā)布（指導(dǎo)案例61-64號(hào)），供在審判類似案件時(shí)參照。



最高人民法院

2016年6月30日



指導(dǎo)案例61號(hào)

馬樂(lè)利用未公開(kāi)信息交易案

（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò) 2016年6月30日發(fā)布）

關(guān)鍵詞 刑事/利用未公開(kāi)信息交易罪/援引法定刑/情節(jié)特別嚴(yán)重

裁判要點(diǎn)

刑法第一百八十條第四款規(guī)定的利用未公開(kāi)信息交易罪援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)是對(duì)第一款內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公開(kāi)信息交易罪應(yīng)有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形和兩個(gè)量刑檔次。

相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)刑法》第180條

基本案情

2011年3月9日至2013年5月30日期間，被告人馬樂(lè)擔(dān)任博時(shí)基金管理有限公司旗下的博時(shí)精選股票證券投資經(jīng)理，全權(quán)負(fù)責(zé)投資基金投資股票市場(chǎng)，掌握了博時(shí)精選股票證券投資基金交易的標(biāo)的股票、交易時(shí)間和交易數(shù)量等未公開(kāi)信息。馬樂(lè)在任職期間利用其掌控的上述未公開(kāi)信息，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，操作自己控制的“金某”“嚴(yán)某甲”“嚴(yán)某乙”三個(gè)股票賬戶，通過(guò)臨時(shí)購(gòu)買的不記名神州行電話卡下單，先于（1-5個(gè)交易日）、同期或稍晚于（1-2個(gè)交易日）其管理的“博時(shí)精選”基金賬戶買賣相同股票76只，累計(jì)成交金額10.5億余元，非法獲利18833374.74元。2013年7月17日，馬樂(lè)主動(dòng)到深圳市公安局投案，且到案之后能如實(shí)供述其所犯罪行，屬自首；馬樂(lè)認(rèn)罪態(tài)度良好，違法所得能從扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)中全額返還，判處的罰金亦能全額繳納。

裁判結(jié)果

廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2014）深中法刑二初字第27號(hào)刑事判決認(rèn)為，被告人馬樂(lè)的行為已構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。但刑法中并未對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，因此只能認(rèn)定馬樂(lè)的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。馬樂(lè)自首，依法可以從輕處罰；馬樂(lè)認(rèn)罪態(tài)度良好，違法所得能全額返還，罰金亦能全額繳納，確有悔罪表現(xiàn)；另經(jīng)深圳市福田區(qū)司法局社區(qū)矯正和安置幫教科調(diào)查評(píng)估，對(duì)馬樂(lè)宣告緩刑對(duì)其所居住的社區(qū)沒(méi)有重大不良影響，符合適用緩刑的條件。遂以利用未公開(kāi)信息交易罪判處馬樂(lè)有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣1884萬(wàn)元；違法所得人民幣18833374.74元依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。

宣判后，深圳市人民檢察院提出抗訴認(rèn)為，被告人馬樂(lè)的行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，依照“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑檔次處罰。一審判決適用法律錯(cuò)誤，量刑明顯不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法改判。

廣東省高級(jí)人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號(hào)刑事裁定認(rèn)為，刑法第一百八十條第四款規(guī)定，利用未公開(kāi)信息交易，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰，該條款并未對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪規(guī)定有“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形；而根據(jù)第一百八十條第一款的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金，故馬樂(lè)利用未公開(kāi)信息交易，屬于犯罪情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)在該量刑幅度內(nèi)判處刑罰。原審判決量刑適當(dāng)，抗訴機(jī)關(guān)的抗訴理由不成立，不予采納。遂裁定駁回抗訴，維持原判。

二審裁定生效后，廣東省人民檢察院提請(qǐng)最高人民檢察院按照審判監(jiān)督程序向最高人民法院提出抗訴。最高人民檢察院抗訴提出，刑法第一百八十條第四款屬于援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)引用第一款處罰的全部規(guī)定；利用未公開(kāi)信息交易罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的違法與責(zé)任程度相當(dāng)，法定刑亦應(yīng)相當(dāng)；馬樂(lè)的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，對(duì)其適用緩刑明顯不當(dāng)。本案終審裁定以刑法第一百八十條第四款未對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪規(guī)定有“情節(jié)特別嚴(yán)重”為由，降格評(píng)價(jià)馬樂(lè)的犯罪行為，屬于適用法律確有錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法糾正。

最高人民法院依法組成合議庭對(duì)該案直接進(jìn)行再審，并公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。再審查明的事實(shí)與原審基本相同，原審認(rèn)定被告人馬樂(lè)非法獲利數(shù)額為18833374.74元存在計(jì)算錯(cuò)誤，實(shí)際為19120246.98元，依法應(yīng)當(dāng)予以更正。最高人民法院（2015）刑抗字第1號(hào)刑事判決認(rèn)為，原審被告人馬樂(lè)的行為已構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。馬樂(lè)利用未公開(kāi)信息交易股票76只，累計(jì)成交額10.5億余元，非法獲利1912萬(wàn)余元，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。鑒于馬樂(lè)具有主動(dòng)從境外回國(guó)投案自首法定從輕、減刑處罰情節(jié)；在未受控制的情況下，將股票兌成現(xiàn)金存在涉案三個(gè)賬戶中并主動(dòng)向中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)說(shuō)明情況，退還了全部違法所得，認(rèn)罪悔罪態(tài)度好，贓款未揮霍，原判罰金刑得已全部履行等酌定從輕處罰情節(jié)，對(duì)馬樂(lè)可予減輕處罰。第一審判決、第二審裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，但因?qū)Ψ�律條文理解錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十條第四款、第一款、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：一、維持廣東省高級(jí)人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號(hào)刑事裁定和深圳市中級(jí)人民法院（2014）深中法刑二初字第27號(hào)刑事判決中對(duì)原審被告人馬樂(lè)的定罪部分；二、撤銷廣東省高級(jí)人民法院（2014）粵高法刑二終字第137號(hào)刑事裁定和深圳市中級(jí)人民法院（2014）深中法刑二初字第27號(hào)刑事判決中對(duì)原審被告人馬樂(lè)的量刑及追繳違法所得部分；三、原審被告人馬樂(lè)犯利用未公開(kāi)信息交易罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣1913萬(wàn)元；四、違法所得人民幣19120246.98元依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。

裁判理由

法院生效裁判認(rèn)為：本案事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于如何正確理解刑法第一百八十條第四款對(duì)于第一款的援引以及如何把握利用未公開(kāi)信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、對(duì)刑法第一百八十條第四款援引第一款量刑情節(jié)的理解和把握

刑法第一百八十條第一款對(duì)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定為：“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”第四款對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪規(guī)定為：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)濟(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。”

對(duì)于第四款中“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”應(yīng)如何理解，在司法實(shí)踐中存在不同的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第四款中只規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，而未規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，因此，這里的“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”只能是依照第一款中“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑檔次予以處罰；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”只是入罪條款，即達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重以上的情形，依據(jù)第一款的規(guī)定處罰。至于具體處罰，應(yīng)看符合第一款中的“情節(jié)嚴(yán)重”還是“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，分別情況依法判處。情節(jié)嚴(yán)重的，“處五年以下有期徒刑”，情節(jié)特別嚴(yán)重的，“處五年以上十年以下有期徒刑”。

最高人民法院認(rèn)為，刑法第一百八十條第四款援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)是對(duì)第一款全部法定刑的引用，即利用未公開(kāi)信息交易罪應(yīng)有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形和兩個(gè)量刑檔次。這樣理解的具體理由如下：

（一）符合刑法的立法目的。由于我國(guó)基金、證券、期貨等領(lǐng)域中，利用未公開(kāi)信息交易行為比較多發(fā)，行為人利用公眾投入的巨額資金作后盾，以提前買入或者提前賣出的手段獲得巨額非法利益，將風(fēng)險(xiǎn)與損失轉(zhuǎn)嫁到其他投資者，不僅對(duì)其任職單位的財(cái)產(chǎn)利益造成損害,而且嚴(yán)重破壞了公開(kāi)、公正、公平的證券市場(chǎng)原則，嚴(yán)重?fù)p害客戶投資者或處于信息弱勢(shì)的散戶利益，嚴(yán)重?fù)p害金融行業(yè)信譽(yù)，影響投資者對(duì)金融機(jī)構(gòu)的信任，進(jìn)而對(duì)資產(chǎn)管理和基金、證券、期貨市場(chǎng)的健康發(fā)展產(chǎn)生嚴(yán)重影響。為此，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》新增利用未公開(kāi)信息交易罪，并將該罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定在同一法條中，說(shuō)明兩罪的違法與責(zé)任程度相當(dāng)。利用未公開(kāi)信息交易罪也應(yīng)當(dāng)適用“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

（二）符合法條的文意。首先，刑法第一百八十條第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”是入罪條款。《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，對(duì)利用未公開(kāi)信息交易罪規(guī)定了追訴的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，說(shuō)明該罪需達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才能被追訴。利用未公開(kāi)信息交易罪屬情節(jié)犯，立法要明確其情節(jié)犯屬性，就必須借助“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，以避免“情節(jié)不嚴(yán)重”的行為入罪。其次，該款中“情節(jié)嚴(yán)重”并不兼具量刑條款的性質(zhì)。刑法條文中大量存在“情節(jié)嚴(yán)重”兼具定罪條款及量刑條款性質(zhì)的情形，但無(wú)一例外均在其后列明了具體的法定刑。刑法第一百八十條第四款中“情節(jié)嚴(yán)重”之后，并未列明具體的法定刑，而是參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑。因此，本款中的“情節(jié)嚴(yán)重”僅具有定罪條款的性質(zhì)，而不具有量刑條款的性質(zhì)。

（三）符合援引法定刑立法技術(shù)的理解。援引法定刑是指對(duì)某一犯罪并不規(guī)定獨(dú)立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作為該犯罪的法定刑。刑法第一百八十條第四款援引法定刑的目的是為了避免法條文字表述重復(fù)，并不屬于法律規(guī)定不明確的情形。

綜上，刑法第一百八十條第四款雖然沒(méi)有明確表述“情節(jié)特別嚴(yán)重”，但是根據(jù)本條款設(shè)立的立法目的、法條文意及立法技術(shù)，應(yīng)當(dāng)包含“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形和量刑檔次。

二、利用未公開(kāi)信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

目前雖然沒(méi)有關(guān)于利用未公開(kāi)信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的專門規(guī)定，但鑒于刑法規(guī)定利用未公開(kāi)信息交易罪是參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定處罰，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》將成交額250萬(wàn)元以上、獲利75萬(wàn)元以上等情形認(rèn)定為內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，利用未公開(kāi)信息交易罪也應(yīng)當(dāng)遵循相同的標(biāo)準(zhǔn)。馬樂(lè)利用未公開(kāi)信息進(jìn)行交易活動(dòng)，累計(jì)成交額達(dá)10.5億余元，非法獲利達(dá)1912萬(wàn)余元，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)上述標(biāo)準(zhǔn)，且在案發(fā)時(shí)屬全國(guó)查獲的該類犯罪數(shù)額最大者，參照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，馬樂(lè)的犯罪情節(jié)應(yīng)當(dāng)屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

（生效裁判審判人員：羅智勇、董朝陽(yáng)、李劍弢）

指導(dǎo)案例62號(hào)

王新明合同詐騙案

（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò) 2016年6月30日發(fā)布）

關(guān)鍵詞 刑事/合同詐騙/數(shù)額犯/既遂/未遂

裁判要點(diǎn)

在數(shù)額犯中，犯罪既遂部分與未遂部分分別對(duì)應(yīng)不同法定刑幅度的，應(yīng)當(dāng)先決定對(duì)未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，并酌情從重處罰；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。

相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)刑法》第23條

基本案情

2012年7月29日，被告人王新明使用偽造的戶口本、身份證，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山區(qū)鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司古城公園店，以出售該區(qū)古城路28號(hào)樓一處房屋為由，與被害人徐某簽訂房屋買賣合同，約定購(gòu)房款為100萬(wàn)元，并當(dāng)場(chǎng)收取徐某定金1萬(wàn)元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的購(gòu)房首付款29萬(wàn)元，并約定余款過(guò)戶后給付。后雙方在辦理房產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)時(shí)，王新明虛假身份被石景山區(qū)住建委工作人員發(fā)現(xiàn)，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安機(jī)關(guān)查獲。次日，王新明的親屬將贓款退還被害人徐某，被害人徐某對(duì)王新明表示諒解。

裁判結(jié)果

北京市石景山區(qū)人民法院經(jīng)審理于2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239號(hào)刑事判決，認(rèn)為被告人王新明的行為已構(gòu)成合同詐騙罪，數(shù)額巨大，同時(shí)鑒于其如實(shí)供述犯罪事實(shí)，在親屬幫助下退賠全部贓款，取得了被害人的諒解，依法對(duì)其從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)北京市石景山區(qū)人民檢察院指控罪名成立，但認(rèn)為數(shù)額特別巨大且系犯罪未遂有誤，予以更正。遂認(rèn)定被告人王新明犯合同詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六千元。宣判后，公訴機(jī)關(guān)提出抗訴，認(rèn)為犯罪數(shù)額應(yīng)為100萬(wàn)元，數(shù)額特別巨大，而原判未評(píng)價(jià)70萬(wàn)元未遂，僅依據(jù)既遂30萬(wàn)元認(rèn)定犯罪數(shù)額巨大，系適用法律錯(cuò)誤。北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見(jiàn)與此一致。王新明以原判量刑過(guò)重為由提出上訴，在法院審理過(guò)程中又申請(qǐng)撤回上訴。北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理于2013年12月2日作出（2013）一中刑終字第4134號(hào)刑事裁定：準(zhǔn)許上訴人王新明撤回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效裁判認(rèn)為：王新明以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。一審判決事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，審判程序合法，但未評(píng)價(jià)未遂70萬(wàn)元的犯罪事實(shí)不當(dāng)，予以糾正。根據(jù)刑法及司法解釋的有關(guān)規(guī)定，考慮王新明合同詐騙既遂30萬(wàn)元，未遂70萬(wàn)元但可對(duì)該部分減輕處罰，王新明如實(shí)供述犯罪事實(shí)，退賠全部贓款取得被害人的諒解等因素，原判量刑在法定刑幅度之內(nèi)，且抗訴機(jī)關(guān)亦未對(duì)量刑提出異議，故應(yīng)予維持。北京市石景山區(qū)人民檢察院的抗訴意見(jiàn)及北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見(jiàn)，酌予采納。鑒于二審期間王新明申請(qǐng)撤訴，撤回上訴的申請(qǐng)符合法律規(guī)定，故二審法院裁定依法準(zhǔn)許撤回上訴，維持原判。

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，在數(shù)額犯中犯罪既遂與未遂并存時(shí)如何量刑。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”因此，對(duì)于數(shù)額犯中犯罪行為既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況，在確定全案適用的法定刑幅度時(shí)，先就未遂部分進(jìn)行是否減輕處罰的評(píng)價(jià)，確定未遂部分所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度比較，確定全案適用的法定刑幅度。如果既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度較重或者二者相同的，應(yīng)當(dāng)以既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括未遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)作為確定量刑起點(diǎn)的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。如果未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度較重的，應(yīng)當(dāng)以未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將包括既遂部分在內(nèi)的其他情節(jié)，連同未遂部分的未遂情節(jié)一并作為量刑起點(diǎn)的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。⇨下轉(zhuǎn)第四版

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本案中，王新明的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬(wàn)元，根據(jù)司法解釋及北京市的具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)應(yīng)的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分為70萬(wàn)元，結(jié)合本案的具體情況，應(yīng)當(dāng)對(duì)該未遂部分減一檔處罰，未遂部分法定刑幅度應(yīng)為有期徒刑三年以上十年以下，與既遂部分30萬(wàn)元對(duì)應(yīng)的法定刑幅度相同。因此，以合同詐騙既遂30萬(wàn)元的基本犯罪事實(shí)確定對(duì)王新明適用的法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下，將未遂部分70萬(wàn)元的犯罪事實(shí)，連同其如實(shí)供述犯罪事實(shí)、退賠全部贓款、取得被害人諒解等一并作為量刑情節(jié)，故對(duì)王新明從輕處罰，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六萬(wàn)元。

（生效裁判審判人員：高嵩、呂晶、王巖）

指導(dǎo)案例63號(hào)

徐加富強(qiáng)制醫(yī)療案

（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò) 2016年6月30日發(fā)布）

關(guān)鍵詞 刑事訴訟/強(qiáng)制醫(yī)療/有繼續(xù)危害社會(huì)可能

裁判要點(diǎn)

審理強(qiáng)制醫(yī)療案件，對(duì)被申請(qǐng)人或者被告人是否“有繼續(xù)危害社會(huì)可能”，應(yīng)當(dāng)綜合被申請(qǐng)人或者被告人所患精神病的種類、癥狀，案件審理時(shí)其病情是否已經(jīng)好轉(zhuǎn)，以及其家屬或者監(jiān)護(hù)人有無(wú)嚴(yán)加看管和自行送醫(yī)治療的意愿和能力等情況予以判定。必要時(shí)，可以委托相關(guān)機(jī)構(gòu)或者專家進(jìn)行評(píng)估。

相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)刑法》第18條第1款

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第284條

基本案情

被申請(qǐng)人徐加富在2007年下半年開(kāi)始出現(xiàn)精神異常，表現(xiàn)為憑空聞聲，認(rèn)為別人在議論他，有人要?dú)⑺�，緊張害怕，夜晚不睡，隨時(shí)攜帶刀自衛(wèi)，外出躲避。因未接受治療，病情加重。2012年11月18日4時(shí)許，被申請(qǐng)人在其經(jīng)常居住地聽(tīng)到有人開(kāi)車來(lái)殺他，遂攜帶刀和榔頭欲外出撞車自殺。其居住地的門衛(wèi)張友發(fā)得知其出去要撞車自殺，未給其開(kāi)門。被申請(qǐng)人見(jiàn)被害人手持一部手機(jī)，便認(rèn)為被害人要叫人來(lái)對(duì)其加害。被申請(qǐng)人當(dāng)即用攜帶的刀刺殺被害人身體，用榔頭擊打其的頭部，致其當(dāng)場(chǎng)死亡。經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定，被害人系頭部受到鈍器打擊，造成嚴(yán)重顱腦損傷死亡。

2012年12月10日，被申請(qǐng)人被公安機(jī)關(guān)送往成都市第四人民醫(yī)院住院治療。2012年12月17日，成都精衛(wèi)司法鑒定所接受成都市公安局武侯區(qū)分局的委托，對(duì)被申請(qǐng)人進(jìn)行精神疾病及刑事責(zé)任能力鑒定，同月26日該所出具成精司鑒所（2012）病鑒字第105號(hào)鑒定意見(jiàn)書(shū)，載明：1.被鑒定人徐加富目前患有精神分裂癥，幻覺(jué)妄想型；2.被鑒定人徐加富2012年11月18日4時(shí)作案時(shí)無(wú)刑事責(zé)任能力。2013年1月成都市第四人民醫(yī)院對(duì)被申請(qǐng)人的病情作出證明，證實(shí)徐加富需要繼續(xù)治療。

裁判結(jié)果

四川省武侯區(qū)人民法院于2013年1月24日作出（2013）武侯刑強(qiáng)初字第1號(hào)強(qiáng)制醫(yī)療決定書(shū)：對(duì)被申請(qǐng)人徐加富實(shí)施強(qiáng)制醫(yī)療。

裁判理由

法院生效裁判認(rèn)為：本案被申請(qǐng)人徐加富實(shí)施了故意殺人的暴力行為后，經(jīng)鑒定屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神疾病人，其妄想他人欲對(duì)其加害而必須攜帶刀等防衛(wèi)工具外出的行為，在其病癥未能減輕并需繼續(xù)治療的情況下，認(rèn)定其放置社會(huì)有繼續(xù)危害社會(huì)的可能。成都市武侯區(qū)人民檢察院提出對(duì)被申請(qǐng)人強(qiáng)制醫(yī)療的申請(qǐng)成立，予以支持。訴訟代理人提出了被申請(qǐng)人是否有繼續(xù)危害社會(huì)的可能應(yīng)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)作出評(píng)估，本案沒(méi)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的評(píng)估報(bào)告，對(duì)被申請(qǐng)人的強(qiáng)制醫(yī)療的證據(jù)不充分的辯護(hù)意見(jiàn)。法院認(rèn)為，在強(qiáng)制醫(yī)療中如何認(rèn)定被申請(qǐng)人是否有繼續(xù)危害社會(huì)的可能，需要根據(jù)以往被申請(qǐng)人的行為及本案的證據(jù)進(jìn)行綜合判斷，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)其評(píng)估也只是對(duì)其病情痊愈的評(píng)估，法律沒(méi)有賦予醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)患者是否有繼續(xù)危害社會(huì)可能性方面的評(píng)估權(quán)利。本案被申請(qǐng)人的病癥是被害幻覺(jué)妄想癥，經(jīng)常假想要被他人殺害，外出害怕被害必帶刀等防衛(wèi)工具。如果不加約束治療，被申請(qǐng)人不可能不外出，其外出必?cái)y帶刀的行為，具有危害社會(huì)的可能，故訴訟代理人的意見(jiàn)不予采納。

（生效裁判審判人員：稅長(zhǎng)冰、蔣海宜、戴克果）

指導(dǎo)案例64號(hào)

劉超捷訴中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)江蘇有限公司 徐州分公司電信服務(wù)合同糾紛案

（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò) 2016年6月30日發(fā)布）

關(guān)鍵詞 民事/電信服務(wù)合同/告知義務(wù)/有效期限/違約

裁判要點(diǎn)

1.經(jīng)營(yíng)者在格式合同中未明確規(guī)定對(duì)某項(xiàng)商品或服務(wù)的限制條件，且未能證明在訂立合同時(shí)已將該限制條件明確告知消費(fèi)者并獲得消費(fèi)者同意的，該限制條件對(duì)消費(fèi)者不產(chǎn)生效力。

2.電信服務(wù)企業(yè)在訂立合同時(shí)未向消費(fèi)者告知某項(xiàng)服務(wù)設(shè)定了有效期限限制，在合同履行中又以該項(xiàng)服務(wù)超過(guò)有效期限為由限制或停止對(duì)消費(fèi)者服務(wù)的，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)合同法》第39條

基本案情

2009年11月24日，原告劉超捷在被告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)江蘇有限公司徐州分公司（以下簡(jiǎn)稱移動(dòng)徐州分公司）營(yíng)業(yè)廳申請(qǐng)辦理“神州行標(biāo)準(zhǔn)卡”，手機(jī)號(hào)碼為1590520xxxx，付費(fèi)方式為預(yù)付費(fèi)。原告當(dāng)場(chǎng)預(yù)付話費(fèi)50元，并參與移動(dòng)徐州分公司充50元送50元的活動(dòng)。在業(yè)務(wù)受理單所附《中國(guó)移動(dòng)通信客戶入網(wǎng)服務(wù)協(xié)議》中，雙方對(duì)各自的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了約定，其中第四項(xiàng)特殊情況的承擔(dān)中的第1條為：在下列情況下，乙方有權(quán)暫停或限制甲方的移動(dòng)通信服務(wù)，由此給甲方造成的損失，乙方不承擔(dān)責(zé)任：（1）甲方銀行賬戶被查封、凍結(jié)或余額不足等非乙方原因造成的結(jié)算時(shí)扣劃不成功的；（2）甲方預(yù)付費(fèi)使用完畢而未及時(shí)補(bǔ)交款項(xiàng)（包括預(yù)付費(fèi)賬戶余額不足以扣劃下一筆預(yù)付費(fèi)用）的。

2010年7月5日，原告在中國(guó)移動(dòng)官方網(wǎng)站網(wǎng)上營(yíng)業(yè)廳通過(guò)銀聯(lián)卡網(wǎng)上充值50元。2010年11月7日，原告在使用該手機(jī)號(hào)碼時(shí)發(fā)現(xiàn)該手機(jī)號(hào)碼已被停機(jī)，原告到被告的營(yíng)業(yè)廳查詢，得知被告于2010年10月23日因話費(fèi)有效期到期而暫停移動(dòng)通信服務(wù)，此時(shí)賬戶余額為11.70元。原告認(rèn)為被告單方終止服務(wù)構(gòu)成合同違約，遂訴至法院。

裁判結(jié)果

徐州市泉山區(qū)人民法院于2011年6月16日作出(2011)泉商初字第240號(hào)民事判決：被告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)江蘇有限公司徐州分公司于本判決生效之日起十日內(nèi)取消對(duì)原告劉超捷的手機(jī)號(hào)碼為1590520xxxx的話費(fèi)有效期的限制，恢復(fù)該號(hào)碼的移動(dòng)通信服務(wù)。一審宣判后，被告提出上訴，二審期間申請(qǐng)撤回上訴，一審判決已發(fā)生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判認(rèn)為：電信用戶的知情權(quán)是電信用戶在接受電信服務(wù)時(shí)的一項(xiàng)基本權(quán)利，用戶在辦理電信業(yè)務(wù)時(shí)，電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者必須向其明確說(shuō)明該電信業(yè)務(wù)的內(nèi)容，包括業(yè)務(wù)功能、費(fèi)用收取辦法及交費(fèi)時(shí)間、障礙申告等。如果用戶在不知悉該電信業(yè)務(wù)的真實(shí)情況下進(jìn)行消費(fèi)，就會(huì)剝奪用戶對(duì)電信業(yè)務(wù)的選擇權(quán)，達(dá)不到真正追求的電信消費(fèi)目的。

依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第三十九條的規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者作為提供電信服務(wù)合同格式條款的一方，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定與電信用戶的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容必須符合維護(hù)電信用戶和電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益、促進(jìn)電信業(yè)的健康發(fā)展的立法目的，并有效告知對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款并向其釋明。業(yè)務(wù)受理單、入網(wǎng)服務(wù)協(xié)議是電信服務(wù)合同的主要內(nèi)容，確定了原被告雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，入網(wǎng)服務(wù)協(xié)議第四項(xiàng)約定有權(quán)暫停或限制移動(dòng)通信服務(wù)的情形，第五項(xiàng)約定有權(quán)解除協(xié)議、收回號(hào)碼、終止提供服務(wù)的情形，均沒(méi)有因有效期到期而中止、解除、終止合同的約定。而話費(fèi)有效期限制直接影響到原告手機(jī)號(hào)碼的正常使用，一旦有效期到期，將導(dǎo)致停機(jī)、號(hào)碼被收回的后果，因此被告對(duì)此負(fù)有明確如實(shí)告知的義務(wù)，且在訂立電信服務(wù)合同之前就應(yīng)如實(shí)告知原告。如果在訂立合同之前未告知，即使在繳費(fèi)階段告知，亦剝奪了當(dāng)事人的選擇權(quán)，有違公平和誠(chéng)實(shí)信用原則。被告主張“通過(guò)單聯(lián)發(fā)票、宣傳冊(cè)和短信的方式向原告告知了有效期”，但未能提供有效的證據(jù)予以證明。綜上，本案被告既未在電信服務(wù)合同中約定有效期內(nèi)容，亦未提供有效證據(jù)證實(shí)已將有效期限制明確告知原告，被告暫停服務(wù)、收回號(hào)碼的行為構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行等違約責(zé)任，故對(duì)原告主張“取消被告對(duì)原告的話費(fèi)有效期的限制，繼續(xù)履行合同”的訴訟請(qǐng)求依法予以支持。

（生效裁判審判人員：王平、趙增堯、李麗）