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公司并購方式選擇及法律風險分析

康達青島律師事務所湯書國律師

并購，系合并(MERGER)與收購(ACUISITION)的簡稱。并購方式之不同，導致并購各方主體及相應的權利和義務亦不同，從而使并購各方主體所面臨的法律風險各異。因此，選擇適當的并購方式是并購成功的關鍵。通常，依據并購的標的之不同，并購方式可分為股權并購和資產并購兩種方式。
一、股權并購與資產并購的內涵
依據《外國投資者并購境內企業暫行規定》第2條之規定，股權并購系指并購方通過協議購買目標企業的股權或認購目標企業增資方式，成為目標企業股東，進而達到參與、控制目標企業的目的；資產并購系指并購方通過收購目標企業資產方式，運營該資產，并不以成為目標企業股東為目的。

二、股權并購與資產并購之比較
通過股權并購與資產并購的定義，可以看出二者存在明顯區別。二者之區別與聯系具體可以從如下幾個方面考察：
1、并購意圖。無論采用何種并購方式，并購方的并購意圖均是取得對目標企業的實際控制權，進而擴大并購方在某一生產、服務領域的實際影響力，此種控制包括目標企業股權層面的控制及實際資產運營的控制。
2、并購標的。股權并購的標的是目標企業的股權，僅是目標企業股東層面的變動，并不影響目標企業資產的變動。資產并購的標的是目標企業的特定資產如實物資產或專利、商標、商譽等無形資產，并不影響目標企業股權結構的變化。
3、交易主體。股權并購的交易主體是并購方和目標公司的股東，并購中的權利和義務也只在并購方和目標企業的股東之間發生。資產并購的交易主體是并購方和目標公司，并購中的權利和義務通常不會影響目標企業的股東。
4、交易性質。股權并購的交易性質實質為股權轉讓或增資，并購方通過并購行為成為目標公司的股東，并獲得了在目標企業的分紅權、表決權等各項股東權，但目標企業的資產并沒有變化。資產并購的性質應為資產買賣，屬于一般貨物買賣關系，僅涉及買賣雙方的合同權利和義務，通常不影響目標企業的法律狀況。
實踐中，上述兩種并購方式都大量存在，結合其特性，兩種并購方式各有優劣，下面試加以簡要歸納。
1、股權并購。采用股權并購的優勢在于可以有效解決一些法律限制。如汽車行業屬于特定行業，通過新設企業方式無法獲得進入該行業的許可，但采用股權并購方式則可方便的進入該特定行業，逾越行業的限制。又如目標企業存在特定的資產（例如專利）可能因法律或企業章程規定，無法直接轉移給第三方。此時，如選擇并購股權的形式就可有效規避資產并購過程中關于資產轉移限制的規定。股權并購的主要風險在于并購完成后，作為目標企業的股東要承接并購前目標企業存在的各種法律風險，如負債、法律糾紛等等。實踐中，由于并購方在并購前缺乏對目標企業的充分了解，草率進行并購，導致并購后目標企業的各種潛在風險爆發，并不能達到并購的美好初衷。
2、資產并購。采用資產并購方式的優勢在于收購資產是對目標公司的實物資產或專利、商標、商譽等無形資產進行轉讓，目標公司的主體資格不發生任何變化，也就是說，這兩個公司是各自獨立的，并購方對目標公司自身的債權債務也無須承擔任何責任。資產并購方式操作較為簡單，僅是并購方與目標企業的資產買賣。與股權并購方式相比，資產并購可以有效規避目標企業所涉及的各種問題如債權債務、勞資關系、法律糾紛等等。

三、相關并購案例及法律風險分析
筆者結合自身操作過的項目，整理出如下兩個案例并簡要進行法律分析。
案例一：某上市公司A欲轉型進入汽車制造領域，適逢某客車制造廠B有意吸收外來投資進行企業改制。此時，上市公司A面臨并購方式選擇的難題。上市公司A聘請本所律師對企業B進行了盡職調查，調查結果顯示：
1、國家對汽車行業進行限制，已經不再新批汽車生產企業。要進入該領域，只能通過收購相關汽車生產企業股權的方式進入。
2、企業B具有較為先進的客車生產線，只是由于歷史原因導致企業管理混亂、運營資金匱乏。企業B屬于老國企，主要設備為客車生產線（價值2600萬元）、土地兩塊（劃撥地）、擁有在崗職工300人，離崗在編、病退人員121人，對外欠款約4360元，應收款項約800萬元，拖欠職工工資及醫藥費890萬元。企業B的主管機關（出資人）有意對客車廠進行改制，方式不限，但希望能夠妥善解決其職工問題及對外負債問題。
鑒于上述情況，律師建議可以選擇的并購方式有兩種：其一即資產并購，即收購企業B的主要生產設備（客車生產線）自行生產客車，但是由于國家政策限制，上市公司無法取得客車的生產銷售權，此方式基本不可行（如上市公司A已經擁有客車生產權，資產并購可用于擴大現有產能）。其二是股權并購，上市公司A通過參與客車廠B的改制工作獲取改制后企業的股權。該方式可解決上市公司A的行業準入問題，但是卻要面臨企業改制所帶來的國有資產管理、債權債務處理、職工安置等等問題。
案例二：某藥物研究所與技術研發公司（甲公司）合作研發出多項新藥技術，且共同申報并獲得過四項專利技術。但是該研究所與甲公司約定，雙方所共同擁有的專利技術及新藥技術均由甲公司負責對外轉讓或合作。某投資公司（丙公司）與藥物研究所接觸后，對上述四項專利技術極有興趣。此時，可以采用的合作方式有兩種：第一為丙方出資購買上述幾項專利技術；第二為收購甲公司股權，在此平臺上運作該項目。
甲公司系藥物研究所與乙公司共同設立，乙公司實際控制甲公司的運營和管理。由于藥物研究所與乙公司合作并不愉快，藥物研究所希望丙公司能代替乙公司成為甲公司股東。乙方亦有意退出甲公司，但是對股權轉讓價格抱有極高的期望值。丙公司委托本所律師對甲公司進行了必要的盡職調查，發現甲公司已經資不抵債，且存在抽逃出資、無形資產未記帳、關聯方占用資金、擔保等情況。考慮到上述情況，丙公司為避免因股權并購陷入甲公司財務及法律"陷阱"，最終選擇了直接購買專利技術方式（資產并購）。
根據筆者經驗，資產并購和股權并購各有優缺，要視乎具體情況而定。資產并購可以獲得目標企業的特定資產，不涉及因股權并購所帶來的種種潛在法律風險，但是該方式要以自身有相關行業經驗為前提，否則就不能達到解決行業準入及快速進入該領域的目的。股權并購的積極意義不言自明，但是要以并購方進行充分的盡職調查為前提。只有通過盡職調查，才能發現各種潛在問題，充分估計并購帶來的各種風險及計算并購成本。
總之，不同的并購方式所涉及的權利義務關系不同，不同的權利義務關系意味著不同的利益和風險。并購沒有固定的模式，任何一個并購案例都是諸多并購技巧的綜合運用。適當選擇并購方式，最大限度的實現低成本擴張和利潤最大化，是企業并購的最終目的。并購方式選擇只是企業并購所涉及的眾多問題之一，如何通過法律程序的規范運作和并購模式的合理設計最大限度地減少成本、防范和規避法律風險，是筆者參與并購項目提供法律服務追求的目標。