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公司并購方式選擇及法律風(fēng)險分析

康達(dá)青島律師事務(wù)所湯書國律師

并購，系合并(MERGER)與收購(ACUISITION)的簡稱。并購方式之不同，導(dǎo)致并購各方主體及相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)亦不同，從而使并購各方主體所面臨的法律風(fēng)險各異。因此，選擇適當(dāng)?shù)牟①彿绞绞遣①彸晒Φ年P(guān)鍵。通常，依據(jù)并購的標(biāo)的之不同，并購方式可分為股權(quán)并購和資產(chǎn)并購兩種方式。
一、股權(quán)并購與資產(chǎn)并購的內(nèi)涵
依據(jù)《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第2條之規(guī)定，股權(quán)并購系指并購方通過協(xié)議購買目標(biāo)企業(yè)的股權(quán)或認(rèn)購目標(biāo)企業(yè)增資方式，成為目標(biāo)企業(yè)股東，進(jìn)而達(dá)到參與、控制目標(biāo)企業(yè)的目的；資產(chǎn)并購系指并購方通過收購目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)方式，運(yùn)營該資產(chǎn)，并不以成為目標(biāo)企業(yè)股東為目的。

二、股權(quán)并購與資產(chǎn)并購之比較
通過股權(quán)并購與資產(chǎn)并購的定義，可以看出二者存在明顯區(qū)別。二者之區(qū)別與聯(lián)系具體可以從如下幾個方面考察：
1、并購意圖。無論采用何種并購方式，并購方的并購意圖均是取得對目標(biāo)企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)，進(jìn)而擴(kuò)大并購方在某一生產(chǎn)、服務(wù)領(lǐng)域的實(shí)際影響力，此種控制包括目標(biāo)企業(yè)股權(quán)層面的控制及實(shí)際資產(chǎn)運(yùn)營的控制。
2、并購標(biāo)的。股權(quán)并購的標(biāo)的是目標(biāo)企業(yè)的股權(quán)，僅是目標(biāo)企業(yè)股東層面的變動，并不影響目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)的變動。資產(chǎn)并購的標(biāo)的是目標(biāo)企業(yè)的特定資產(chǎn)如實(shí)物資產(chǎn)或?qū)＠⑸虡?biāo)、商譽(yù)等無形資產(chǎn)，并不影響目標(biāo)企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化。
3、交易主體。股權(quán)并購的交易主體是并購方和目標(biāo)公司的股東，并購中的權(quán)利和義務(wù)也只在并購方和目標(biāo)企業(yè)的股東之間發(fā)生。資產(chǎn)并購的交易主體是并購方和目標(biāo)公司，并購中的權(quán)利和義務(wù)通常不會影響目標(biāo)企業(yè)的股東。
4、交易性質(zhì)。股權(quán)并購的交易性質(zhì)實(shí)質(zhì)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資，并購方通過并購行為成為目標(biāo)公司的股東，并獲得了在目標(biāo)企業(yè)的分紅權(quán)、表決權(quán)等各項(xiàng)股東權(quán)，但目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)并沒有變化。資產(chǎn)并購的性質(zhì)應(yīng)為資產(chǎn)買賣，屬于一般貨物買賣關(guān)系，僅涉及買賣雙方的合同權(quán)利和義務(wù)，通常不影響目標(biāo)企業(yè)的法律狀況。
實(shí)踐中，上述兩種并購方式都大量存在，結(jié)合其特性，兩種并購方式各有優(yōu)劣，下面試加以簡要?dú)w納。
1、股權(quán)并購。采用股權(quán)并購的優(yōu)勢在于可以有效解決一些法律限制。如汽車行業(yè)屬于特定行業(yè)，通過新設(shè)企業(yè)方式無法獲得進(jìn)入該行業(yè)的許可，但采用股權(quán)并購方式則可方便的進(jìn)入該特定行業(yè)，逾越行業(yè)的限制。又如目標(biāo)企業(yè)存在特定的資產(chǎn)（例如專利）可能因法律或企業(yè)章程規(guī)定，無法直接轉(zhuǎn)移給第三方。此時，如選擇并購股權(quán)的形式就可有效規(guī)避資產(chǎn)并購過程中關(guān)于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移限制的規(guī)定。股權(quán)并購的主要風(fēng)險在于并購?fù)瓿珊螅鳛槟繕?biāo)企業(yè)的股東要承接并購前目標(biāo)企業(yè)存在的各種法律風(fēng)險，如負(fù)債、法律糾紛等等。實(shí)踐中，由于并購方在并購前缺乏對目標(biāo)企業(yè)的充分了解，草率進(jìn)行并購，導(dǎo)致并購后目標(biāo)企業(yè)的各種潛在風(fēng)險爆發(fā)，并不能達(dá)到并購的美好初衷。
2、資產(chǎn)并購。采用資產(chǎn)并購方式的優(yōu)勢在于收購資產(chǎn)是對目標(biāo)公司的實(shí)物資產(chǎn)或?qū)＠⑸虡?biāo)、商譽(yù)等無形資產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，目標(biāo)公司的主體資格不發(fā)生任何變化，也就是說，這兩個公司是各自獨(dú)立的，并購方對目標(biāo)公司自身的債權(quán)債務(wù)也無須承擔(dān)任何責(zé)任。資產(chǎn)并購方式操作較為簡單，僅是并購方與目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)買賣。與股權(quán)并購方式相比，資產(chǎn)并購可以有效規(guī)避目標(biāo)企業(yè)所涉及的各種問題如債權(quán)債務(wù)、勞資關(guān)系、法律糾紛等等。

三、相關(guān)并購案例及法律風(fēng)險分析
筆者結(jié)合自身操作過的項(xiàng)目，整理出如下兩個案例并簡要進(jìn)行法律分析。
案例一：某上市公司A欲轉(zhuǎn)型進(jìn)入汽車制造領(lǐng)域，適逢某客車制造廠B有意吸收外來投資進(jìn)行企業(yè)改制。此時，上市公司A面臨并購方式選擇的難題。上市公司A聘請本所律師對企業(yè)B進(jìn)行了盡職調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示：
1、國家對汽車行業(yè)進(jìn)行限制，已經(jīng)不再新批汽車生產(chǎn)企業(yè)。要進(jìn)入該領(lǐng)域，只能通過收購相關(guān)汽車生產(chǎn)企業(yè)股權(quán)的方式進(jìn)入。
2、企業(yè)B具有較為先進(jìn)的客車生產(chǎn)線，只是由于歷史原因?qū)е缕髽I(yè)管理混亂、運(yùn)營資金匱乏。企業(yè)B屬于老國企，主要設(shè)備為客車生產(chǎn)線（價值2600萬元）、土地兩塊（劃撥地）、擁有在崗職工300人，離崗在編、病退人員121人，對外欠款約4360元，應(yīng)收款項(xiàng)約800萬元，拖欠職工工資及醫(yī)藥費(fèi)890萬元。企業(yè)B的主管機(jī)關(guān)（出資人）有意對客車廠進(jìn)行改制，方式不限，但希望能夠妥善解決其職工問題及對外負(fù)債問題。
鑒于上述情況，律師建議可以選擇的并購方式有兩種：其一即資產(chǎn)并購，即收購企業(yè)B的主要生產(chǎn)設(shè)備（客車生產(chǎn)線）自行生產(chǎn)客車，但是由于國家政策限制，上市公司無法取得客車的生產(chǎn)銷售權(quán)，此方式基本不可行（如上市公司A已經(jīng)擁有客車生產(chǎn)權(quán)，資產(chǎn)并購可用于擴(kuò)大現(xiàn)有產(chǎn)能）。其二是股權(quán)并購，上市公司A通過參與客車廠B的改制工作獲取改制后企業(yè)的股權(quán)。該方式可解決上市公司A的行業(yè)準(zhǔn)入問題，但是卻要面臨企業(yè)改制所帶來的國有資產(chǎn)管理、債權(quán)債務(wù)處理、職工安置等等問題。
案例二：某藥物研究所與技術(shù)研發(fā)公司（甲公司）合作研發(fā)出多項(xiàng)新藥技術(shù)，且共同申報并獲得過四項(xiàng)專利技術(shù)。但是該研究所與甲公司約定，雙方所共同擁有的專利技術(shù)及新藥技術(shù)均由甲公司負(fù)責(zé)對外轉(zhuǎn)讓或合作。某投資公司（丙公司）與藥物研究所接觸后，對上述四項(xiàng)專利技術(shù)極有興趣。此時，可以采用的合作方式有兩種：第一為丙方出資購買上述幾項(xiàng)專利技術(shù)；第二為收購甲公司股權(quán)，在此平臺上運(yùn)作該項(xiàng)目。
甲公司系藥物研究所與乙公司共同設(shè)立，乙公司實(shí)際控制甲公司的運(yùn)營和管理。由于藥物研究所與乙公司合作并不愉快，藥物研究所希望丙公司能代替乙公司成為甲公司股東。乙方亦有意退出甲公司，但是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格抱有極高的期望值。丙公司委托本所律師對甲公司進(jìn)行了必要的盡職調(diào)查，發(fā)現(xiàn)甲公司已經(jīng)資不抵債，且存在抽逃出資、無形資產(chǎn)未記帳、關(guān)聯(lián)方占用資金、擔(dān)保等情況。考慮到上述情況，丙公司為避免因股權(quán)并購陷入甲公司財務(wù)及法律"陷阱"，最終選擇了直接購買專利技術(shù)方式（資產(chǎn)并購）。
根據(jù)筆者經(jīng)驗(yàn)，資產(chǎn)并購和股權(quán)并購各有優(yōu)缺，要視乎具體情況而定。資產(chǎn)并購可以獲得目標(biāo)企業(yè)的特定資產(chǎn)，不涉及因股權(quán)并購所帶來的種種潛在法律風(fēng)險，但是該方式要以自身有相關(guān)行業(yè)經(jīng)驗(yàn)為前提，否則就不能達(dá)到解決行業(yè)準(zhǔn)入及快速進(jìn)入該領(lǐng)域的目的。股權(quán)并購的積極意義不言自明，但是要以并購方進(jìn)行充分的盡職調(diào)查為前提。只有通過盡職調(diào)查，才能發(fā)現(xiàn)各種潛在問題，充分估計并購帶來的各種風(fēng)險及計算并購成本。
總之，不同的并購方式所涉及的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同，不同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系意味著不同的利益和風(fēng)險。并購沒有固定的模式，任何一個并購案例都是諸多并購技巧的綜合運(yùn)用。適當(dāng)選擇并購方式，最大限度的實(shí)現(xiàn)低成本擴(kuò)張和利潤最大化，是企業(yè)并購的最終目的。并購方式選擇只是企業(yè)并購所涉及的眾多問題之一，如何通過法律程序的規(guī)范運(yùn)作和并購模式的合理設(shè)計最大限度地減少成本、防范和規(guī)避法律風(fēng)險，是筆者參與并購項(xiàng)目提供法律服務(wù)追求的目標(biāo)。