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　陳杰　　律師主頁

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主要論著

醫患糾紛法律關系及訴訟技巧

　　　　　　　　　　　　　　山西東奧律師事務所　　陳杰

近年來，隨著我國全民普法活動的廣泛開展，國民的法律意識日漸提高；加之醫療領域的法律法規不斷健全完善；最高人民法院出臺的證據規則又明確了醫院舉證責任的承擔和否定了醫療事故鑒定是法院受案的前提條件，使得越來越多的患者積極運用法律武器與醫院對簿公堂。更多的醫務工作者面對中華醫學會會徽里那條纏繞在金色神杖上的蛇，越發感到自己像因救活了凍僵的蛇而被蛇咬了的農夫。很多的患者在出現醫療糾紛后不申請做醫療事故鑒定，直接到法院起訴要求賠償，法院處理此類訴訟也頗感困難。由于醫學知識的專業性很強，法官對于醫療行為是否存在過失及行為與結果之間是否存在因果關系難以做出判斷，一些法官不得不求助司法鑒定。一些患者由于對醫療技術事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，多采用自力救濟的方式，出現醫療糾紛后，患者家屬就糾集一幫親朋好友到醫院大鬧，對醫務人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫院的正常工作，直到醫院拿出錢來私了才罷。

那么，醫患糾紛究竟是怎樣一種法律關系？院方或患者應當怎樣利用法律武器來保護自己的合法利益呢？以下我以執業幾年來辦理醫療糾紛案件的經驗和對法律的粗淺研究談談自己的幾點看法。

一、現行法律制度下，通過訴訟讓醫院承擔賠償責任的三種方法。

醫療糾紛引發的民事賠償訴訟隨著近年來衛生體制改革的進程，逐漸成為當前社會關注的熱點難點問題。據中消協公布，1996年至1999年間，醫療糾紛投訴增長了10倍。2002年中華醫學會調查發現，醫療糾紛在全國326家醫院的發生率高達98.4，平均每家醫院承擔醫療賠償費21萬元，其中更有武漢龍鳳幼兒的天價賠償案，賠償額高達290萬元。但審判實踐中處理醫療糾紛案件存在著適用法律“二元化”現象。如何正確適用法律，如何確保執法標準的統一，始終是法律人辦理此類案件所追求的目標。

筆者2004年受某二級甲等醫院委托處理過一起醫療糾紛。患者何某因未婚先孕12周來醫院要求終止妊娠，B超檢查結果為正常妊娠，住院吃打胎藥流產。服藥第二天患者肚痛、頭暈、面色蒼白至休克，緊急搶救5小時無效后死亡。尸檢結果為：輸卵管間質部妊娠（宮外孕的一種罕見形式），服打胎藥后子宮收縮致輸卵管破裂大出血死亡。受理案件后，筆者與患者家屬及律師進行了多回合談判，終使對方確信：即便是構成一級甲等醫療事故，按《醫療事故處理條例》計算，賠償額不論怎么算都到不了5萬元。最后在沒做醫療事故鑒定的前提下，以略高于5萬元調解結案。

為什么同樣一條人命有時只能獲得區區幾萬元賠償，有時卻能獲得幾十萬乃至上百萬賠償？為什么達到嚴重醫療過失構成醫療事故所得到的賠償額卻遠遠低于一般過失的非醫療事故的損害賠償額？現實中的這種現象是否不公平？其實不然，同一個案子不同的人辦理，各人按各自對法律的理解，采取不同的訴訟方法，走的路不同就會導致結果相差很遠。這就是中國的司法實踐，這就是中國立法現狀，中國特色的法制。大環境如此，不可能讓社會來適應我們，只能是我們去適應社會。下面我談一下有哪三種方法具體去解決醫療糾紛訴訟。

第一種方法：經鑒定，確認為醫療事故后再處理：這是一種最常見，最正規，也是大多數人包括廣大律師和法官潛意識里最能接受的做法。但我認為：如果作為院方的律師應堅決的毫不猶豫的引導當事人按此程序走，這樣能為院方最大程度的減少損失。反之，如果作為患方的代理人則應堅決抵制醫療事故鑒定，不去鑒定，這樣才不致鉆入法律的死胡同轉不過身來，才不致只拿到幾個打發要飯者的銅板灰溜溜的從醫院出來。

所謂醫療事故：是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。這是2002年9月1日正式實施的行政法規《醫療事故處理條例》第二條對醫療事故概念的界定。按照這種界定，凡是違法或是違章的醫療行為過失造成患者人身損害的事故，都屬于醫療事故。這一定性比較修改之前的《醫療事故處理辦法》而言，重新界定了醫療事故的主體，擴大了醫療事故的范圍，增加了違法性標準。雖然醫療事故侵權屬于普通民事侵權的范圍，但是醫療事故損害賠償的構成同一般民事侵權損害賠償責任的構成要件又不完全相同。一般侵權賠償責任的構成要件為：1、損害事實的存在。2、行為有違法性。3、因果關系。4、行為人主觀上有過錯。因為醫療事故損害行為是一種特殊的民事侵權行為，其構成要件具有其特殊性，所以其賠償責任的構成主要有以下5點。

1、主體必是醫療機構及其醫務人員。

這是此類損害賠償對主體的特殊要求，即其行為人必須具有特殊身份，那就是必須是醫療機構或者其他醫務人員。如果是非醫療機構或非醫務人員致人損害，雖可能構成損害賠償，但并非醫療損害賠償。

我認為：醫療事故的行為主體與責任主體是統一的，都應是醫療單位而不是醫務人員，這符合事故主體與責任主體相統一原則。由于醫療單位是行為主體和責任主體，它就要對醫務人員診療護理過失承擔責任。因為，首先：最高法關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干意見42條規定：“法人或其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發生的訴訟，該法人或其他組織為當事人。”第45條規定：“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇用的人員在進行雇用合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。”這些規定充分說明：作為雇員，他的職務行為是依合同所為的行為，所以因之而產生的民事責任就應當由法人或雇主承擔。在此情況下，雖然具體的行為人是雇員，但雇員所為的行為是履行職務的行為，根據法人理論，此類行為是法人行為，因此行為主體仍然是法人或雇主。而責任主體也是他們。其次：《民法通則》第106條規定：“公民，法人違反合同或不履行其他義務的，應承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”這些充分反映了責任主體和行為主體相統一的原則。

所以，醫療事故的行為主體與責任主體是同一的，都是醫療單位。醫務人員的職務行為都是醫療單位的行為，因此，由這些行為而產生的醫療事故應由單位承擔民事責任。

2、必有人身損害事實（即必有損害后果）。

所謂損害后果，是指因醫方違反其注意義務的行為給患者造成人身損害后果。雖然醫療事故的后果往往不限于人身損害，如患者及其近親屬的財產權損害、精神損害、名譽權、隱私權的損害等等，但這些對是否構成醫療事故則不產生影響，只有在確定賠償問題時才有意義。這里人身損害應包括以下內容：

① 死亡。

② 健康損害。

健康損害應當包括兩個方面內容：一是組成人的身體的軀干、肢、組織及器官受到損害使其正常功能不能得到發揮的。二是雖然表面上并未使患者的肢體、器官受到損壞，但卻致其功能出現障礙。如大腦受藥物刺激造成的精神障礙。

③ 身體損害。

一些雖未影響到患者肢體、組織和器官的功能，但卻對身體器官、組織有一定損害，給患者造成身體痛苦和精神痛苦的。如刀傷及其疤痕，雖然對健康沒造成太多影響，但身體畢竟造成損傷，使其遭受身體和精神上的痛苦。除此，身體損害不僅包括組織、器官等，人體的毛發、指、趾甲等也是人體的組成部分。對于諸如因過失頭發脫落等損害的，也應認定為造成人身損害。

3、醫療機構及其醫務人員必須有違規行為。

所謂違規行為指違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療規范、常規的行為；也包括醫療衛生單位內部制定的具體操作規程。如果醫療機構及其醫務人員的行為沒有違反法律、規章制度、操作規程、技術要求等，即使造成了事實上的損害結果，也不能按醫療事故處理（但并不意味著不必賠償）。

違規行為應當是發生在醫療活動中。醫療活動的范圍，應當自患者在醫院掛號以后開始，至醫療終結時結束。在這一醫療護理過程中所發生的醫療行為，均屬于醫療事故構成中行為的范圍。醫護人員非正式的醫療活動，即在正當的醫療護理過程以外的醫療活動，造成患者損害的，不構成醫療事故責任，按一般侵權行為比對處理。

4、因果關系。

醫療機構違規行為與患者人身損害后果之間必須具有因果關系。醫院只在有因果關系存在的情況下，才為其行為負損害賠償責任。因此，患者的損害后果必須是醫方的醫療違章行為所致。

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第（8）項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”根據這一規定，醫療事故侵權責任實行因果關系推定和過錯推定，即人們常說的舉證責任倒置，由醫療機構承擔醫療行為沒有過失和醫療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任。

因果關系推定和過錯推定的原則，意味著受害人在因果關系和醫療機構存在過錯上就不必舉證證明，而由法官實行推定。受害人只要證明自己在醫院就醫期間受到損害，就可以向法院起訴，不必證明醫院的醫療行為與損害結果有因果關系，同時也不必證明醫院一方的過錯。這樣對受害人實現賠償的權力是有利的。

5、醫療機構存在主觀過錯。

醫療事故的主觀過錯表現為行為人在診療護理中的過失。醫療過失的形式，既可以是疏忽，也可以是懈怠，但絕不包括故意。醫院作為責任人，也應具有過失，但這是監督、管理不周的過失，采用推定形式。

怎樣判斷醫療機構和醫護人員的過失，應特別注意。首先應確定其在行為時應承擔怎樣的注意義務。注意義務從高到低分為善良管理人的注意、與處理自己事務為同一的注意、普通人的注意。醫療機構和醫護人員承擔的職責是為患者解除病痛治療疾病，責任重大，應當承擔善良管理人的注意義務。這是最高的注意義務，要求行為人在行為時極盡謹慎、勤勉義務，極力避免損害發生。違反之，則構成過失。是否盡了善良管理人的義務，應當依據醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范，特別是醫療衛生管理的部門規章、診療護理規范來作為判斷醫療活動是否有過錯的基本依據。

醫療行為造成患者損害，如果醫護人員和醫療機構沒有過錯，醫療機構就不承擔侵權賠償責任。

綜上所述：只有以上5點要件完全具備，才能讓醫療機構承擔賠償責任。但實際操作起來并不像上面所說的這么復雜，患者只需向衛生行政部門申請或與院方協商共同向醫學會提出醫療事故鑒定。是否符合以上5點構成要件的難題交給專家們去考慮。如果鑒定結論有一方當事人不滿意，可自收到首次鑒定15日內向醫療機構所在地衛生行政部門提出再次鑒定申請。通常兩次鑒定后，鑒定程序就終止了。《醫療事故處理條例》第21條第二款規定：“必要時，中華醫學會可以組織疑難、復雜并在全國有重大影響的醫療事故爭議的技術鑒定工作。”“必要時”指以下三部門委托：A、國務院衛生行政部門；B、省、自治區、直轄市、人民政府衛生行政部門；C、省、自治區、直轄市高級人民法院。這是申請中華醫學會鑒定的形式要件。除滿足這些外，實體上還應滿足疑難、復雜或在全國有重大影響。比如：病例本身罕見、患者體質特異、首次鑒定和再次鑒定結論明顯分歧，或爭議的事項涉及的時間久遠、牽扯的醫療機構多、涉及其他中央國家機關的職責、具有涉外因素等等。

經鑒定構成醫療事故的，醫患雙方可以就損害賠償數額自行協商解決，也可以申請衛生行政部門居間調解解決。如都不成，患者可直接向人民法院起訴。

依醫療事故鑒定結論來解決損害賠償問題，都一定會適用2004年9月1日起實施的新《醫療事故處理條例》。按條例49、50、51、52條的計算標準實際得到的賠償是很低的。

第二種方法：以侵權為由，訴醫院人身損害賠償。

目前醫療糾紛變得錯綜復雜，不是單純的醫療事故所能涵蓋的。在以前的司法實踐中，只要是醫療糾紛就會按照醫療事故糾紛處理，法院會首先要求當事人去做醫療事故鑒定。這種做法已經不能適應日益復雜的醫療糾紛現狀，為此全國民事審判工作會議已經做出了“人民法院不得以醫療事故鑒定作為受理條件的前提條件”的決定。所以，少數較聰明的當事人和精明的律師會直接起訴醫院侵權，要求進行人身損害賠償。而不去理會醫院在醫療行為中是否存在嚴重過錯，是否構成醫療事故。使案子處理簡單清楚明了。

筆者曾遇到個別律師高手，在兩級醫療事故鑒定結果都是不構成醫療事故的情況下，仍以侵權之訴通過法醫鑒定或醫療過錯鑒定取得結論打贏官司，得到高額賠償。

那么醫療事故鑒定的法律效力是怎樣的？為什么有時以它為依據判案，有時將它放置一邊不予采信呢？

目前，仍有相當多的人認為醫療事故鑒定結論是處理醫療糾紛的唯一依據，認為：“醫療行為經醫療事故鑒定委員會認為醫療部門行為中存在重大過失，確實構成了醫療事故的，才可以要求賠償。”這個觀點在衛生界有相當的代表性，在一些基層法院的法官中也廣泛存在。

醫療事故技術鑒定，按其法律屬性而言，是醫療行政部門對醫療單位進行行政處罰的主要依據，是行政機關為規范醫療衛生行政管理所立行政法規所要求的實質要件。但它并不是法院審理醫療糾紛案件的唯一依據，《條例》對法院而言只是參照執行。最高人民法院副院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中說：“是否構成醫療事故，不是認定醫療過失損害賠償責任的必要條件”，“醫療事故鑒定結論只是人民法院審查認定案件事實的依據，是否作為確定醫療單位承擔賠償責任的依據，應當經過法庭質證”。

醫療侵權從性質上而言屬于民事侵權行為的一種，具體包括醫療事故、醫療差錯和一般侵權行為。醫療侵權的內涵和外延均大于醫療事故，兩者是包容與被包容的關系。所以鑒定不構成醫療事故并不能否認構成醫療差錯或一般侵權行為的可能性。患者的權益范圍相當廣泛，不僅包括生命權和健康權，而且還包括財產權、知情權、隱私權等一系列權益，而《醫療事故處理案例》只規范了構成醫療事故的這一類情況，對其他兩類侵權并未涉及。所以只要是醫務人員侵犯了患者受法律保護的權利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關系時，便可能構成醫療侵權。最高人民法院副院長黃松有2003年3月26日召開的全國民事審判工作會議上，明確指出：“人民法院在審理因醫務行為而發生的損害賠償案件時，要正確理解上位法與下位法之間的關系，要正確理解《醫療事故處理條例》第49條第二款關于‘不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任’的規定。對于鑒定機構認為不構成醫療事故，但經審理能夠認定醫療機構確實存在民事過錯，符合民事侵權構成要件的，人民法院應當根據民法通則第106條第二款等法律關于過錯責任的規定，確定醫療機構應當承擔的民事責任，以保護患方的合法權益。”

所以綜上所述，醫療侵權和醫療事故在法律上是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構成要件，只要構成民事侵權的要件醫療單位就需承擔賠償責任，就可以按照2004年5月1日正式施行的最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》所規定的計算方法取得高額賠償。

第三種方法：以雙方構成醫療服務合同，訴醫院違約賠償。

醫療契約的成立于一般契約一樣，經過要約與承諾達成合意而成立，即患者提出診療的要約，醫院接受要約即承諾，醫療契約即告成立。一般以患者到醫院要求掛號，醫院接受為標志醫療契約成立。此類契約以疾病之診斷治療為目的。醫院的義務為：遵守醫療部門規章、診療護理規范規定的診療義務；遵守醫療衛生管理法律和行政法規規定的義務；遵守國家法律關于保護民事主體合法權益不受侵害的法定義務。具體主要有：診療義務、制作保存病歷的義務、為取得患者有效承諾的說明義務、轉診義務、療養指導之說明義務、保密義務等。患方的義務主要有按時支付醫療費用的義務及診療協力義務等。

醫療行為本身使醫師與患者處于“協力關系”，患者應配合醫師的診療需要，力求治療效果的完美，如按時服藥、按時就診。如果患者不給與配合，醫師即使有再高明的醫術也無法實現合同目的。患者不與醫師合作治療疾病，雖無法律上的違約責任，但應自行承擔健康上的不利后果。這也是院方需固定證據，以便日后達到免責目的的慣常做法。院方應在這條路上加強管理，多做工作，充分利用雙方的合同關系為我所用，擺脫訴累。

二、三種方法歸責原則的區別及舉證責任的承擔。

我國民事責任的歸責體系是由過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則所構成的。所謂過錯責任原則，是指以行為人的過錯為承擔民事責任要件的歸責原則。所謂無過錯責任原則，指的是在法律規定的情況下，不以過錯的存在判斷行為人應否承擔民事責任的歸責原則。所謂公平責任原則，是指在法律沒有規定適用無過錯責任，而適用過錯責任又顯失公平時，依公平原則由當事人承擔責任的歸責原則。

需要特別說明的是，在適用過錯責任原則時，有一種特殊情況，就是當行為人的過錯無法判明，或法律有特別規定時，可以實行過錯推定。亦稱過錯推定原則。它是適用過錯責任原則的一種方法。它是根據損害事實發生推定行為人主觀上有過錯，只有行為人證明自己確無過錯時，才免除責任。過錯推定原則與一般過錯責任原則所不同就在于舉證責任的承擔。一般的過錯責任的舉證在受害人，過錯推定原則實行舉證責任的倒置，即把舉證責任加給致害人，致害人需證明自己無過錯，否則推定其有過錯。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第（八）項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫方就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及存在醫療過錯承擔舉證責任。”這就明確規定了使用第一種和第二種方法訴醫院醫療損害賠償案件應適用過錯推定原則。但應注意醫方只承擔部分舉證責任倒置。患方與醫療機構之間是否存在醫患法律關系，患方是否存在損害事實、是否存在實際損失、損失多少等，舉證責任均在患方，否則，患方將承擔敗訴后果。

第三種方法因采用違約之訴的方法，自然首先應適用《合同法》，依該法明確規定，合同必須得到遵守和履行，而當事人雙方主觀上是否存有過錯一概不論，只要違約就應承擔責任。所以應是無過錯責任原則，應依據一般民事訴訟舉證要求，即誰主張誰舉證。

三、多渠道訴訟的根源在哪里？

導致醫療糾紛訴訟解決時方法眾多的根本原因我認為是多部門立法，行政權干涉司法權所致。

國務院頒布的《醫療事故處理條例》是衛生部負責起草和提交審議的。衛生部在制定草案時當然受到醫療界權威、專家、學者的影響遠大于患者對其的影響，制定中是否有聽證程序也不得而知；再加上醫學領域是一個高風險的領域，醫學是一門遺憾的科學；還有受計劃經濟的影響，醫院是不以盈利為目的的事業法人，是社會公益事業，帶有國家福利的性質。為保障國民基礎的衛生條件，醫院低廉的收費導致院方的權利與義務高度不一致，也使得醫院難以承受市場經濟下的高風險，高額賠款會導致醫院倒閉，引發更多的社會問題。所以條例在制定時，是以“醫院存在重大過失時，才給予適當補償”為原則。這樣就排除了一般過失下責任的承擔和因侵權行為要全額賠償的民法原理，避免了間接損失的賠償，總體上減輕了院方的責任。

最高人民法院出臺《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》屬于對民法通則的解釋，但其在種類范圍和程度上大大超越了民法通則中原則性的的規定。雖然客觀上使司法解釋更具有可操作性，但實際上最高人民法院成為獨立在《立法法》之外的另一立法主體是不言而喻的。最高法院憑借幾十年前人大常委會的一份《決定》行使實際立法權多年，其中法律解釋推翻否定法律條款本身的事屢見不鮮。而司法解釋憑著一紙《決定》也冠冕堂皇的冒充上位法，連國務院的行政法規也不放在眼里。立法主體的混亂使得法律人無所適從，適用法律“二元化”現象無法從根本上避免。

四、各種訴訟方法利弊分析。

第一種方法：走醫療事故鑒定程序。這樣做操作簡單，只需向衛生行政部門提請鑒定申請，待鑒定結果出來，按《條例》計算賠款即可。但基于前訴原因，主動適用《條例》或配合鑒定為《條例》創造條件，使得《條例》不能不用顯然是對醫療機構極其有利的。醫療機構也可憑不構成醫療事故的鑒定結論完成其承擔的：其不存在醫療過錯或醫務行為與結果不存在因果關系的舉證責任。這也是替院方負責人或律師解決了無法完成的訴訟難題。所以，醫院第一會鼓動患者去申請鑒定，因患者多不是法律行家，往往會主動鉆入圈套。第二如患者以經濟困難或其他顧慮不去鑒定，院方會拖時間至家屬鬧得實在受不了時自己申請鑒定，在院方的引導下多數患者會配合鑒定，最終上當。因為走醫療事故鑒定程序無非以下兩種結果：

A、經鑒定構成醫療事故：以前述宮外孕少女死亡為例，假如結論是一級甲等醫療事故，院方負主要責任，那么依《條例》49、50、51、52條計算賠償額如下：1、醫療費：事故后的醫療費為零，很快就死亡了；2、誤工費；3、住院伙食補貼費；4、陪護費；因實際住院僅5天，計算無意義。5、殘疾生活補助費；6殘疾用具費。以上各項實際都不存在。7、喪葬費，大約5000元；8、被撫養人生活費：因無子女、父母有勞動能力而無此費用。9、10交通費、住宿費總計500元。11、精神損害撫慰金：死亡的賠償6年的當地居民平均生活費約3萬元。所以死亡一人賠償額為35500元整。所以走醫療事故處理程序對哪方有利已不言而喻了。

B、經鑒定不構成醫療事故。患者家屬或律師一旦接到這樣的結論首先就很泄氣而斗志全無，因為《條例》第49條第二款明確規定：“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔責任。”對醫療糾紛不太了解的律師往往就無從下手，不知從何處突破，自己潛意識里就跳不出這一條款的陰影。殊不知這一缺陷條款已被民法理論界批的體無完膚，已早被司法界拋在一邊棄置不用了。個別律師高手會另辟蹊徑以侵權起訴。但此時院方會以鑒定結論為證據證明其無過錯或不存在因果關系而免責，或以：緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施而造成不良后果、患者病情異常或患者體質特殊而發生醫療意外、在現在醫學科學技術條件下發生的無法預料或者不能防范的不良后果、因無過錯輸血感染、因患者原因延誤診療、因不可抗力等原因造成不良后果為由而主張免責。

所以，我認為：不論鑒定結果如何，都對院方有利。

第二種方法：不走醫療事故鑒定程序。以侵權起訴，要求進行醫療過錯司法鑒定。醫院在病人的整個醫療過程中不可能不犯錯，只要找到個別關鍵錯誤對結果有利，則基本勝券在握。如無把握也可不申請鑒定，讓院方承擔自己的舉證責任。這會使很多院方負責人和律師無從下手，就像要求一個普通人拿出證據證明自己在過去一年沒干壞事一樣。這根本無法證明，但拿不出證據就推定你一定干了壞事，院方就陷入了這樣一個法律陷阱，不容易爬出來。

還以上述宮外孕少女死亡案為例：經司法鑒定醫療機構在治療過程中有過錯，過錯與死亡之間有因果關系。或無鑒定但醫院舉證不利，無法證明其無過錯和不存在因果關系。則按照2004年5月1日正式施行的最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》計算賠償數額：18條精神損害撫慰金3萬元；19條醫藥費、20條誤工費、21條護理費、24條營養費均因實際住院僅五天忽略不計；22條交通費、23條住院伙食補助費約為500元，25條殘疾賠償金、26條殘疾用具費無，27條喪葬費為5000元，28條被撫養人生活費同上所述五；29條死亡賠償金按受訴法院所在地2004年度城鎮居民人均可支配收入8264元賠20年為165280元。本案合計200780元。

由此可見本案按侵權之訴所得賠償是按醫療事故之訴所得賠償的5.66倍。患方醫方該如何作無需再說。但院方被拖入侵權之訴也不是完全被動挨打的，也可以利用對方律師和基層法院普通法官對醫療糾紛的不精通，通過一些訴訟技巧將訴訟引導上醫療事故之訴，從而轉敗為勝。

第三種方法：以雙方構成醫療服務合同，院方違約為由訴損害賠償。此種方法最不容易為雙方所用。因非書面合同，條款不明確，雙方權利義務界定不清，所以雖然法律上對合同是嚴格責任原則即無過錯責任，但實際中雙方在違約之訴和侵權之訴競合時都毫不猶豫的選擇了侵權之訴，大量的法學專家和法律界專業人士也都會如此推薦。

但筆者對這種慣常做法不敢茍同。有時針對不同的案情，患者或院方選擇合同之訴完全是上上之選。以下舉兩案例說明：

例一：患者李某2000年9月4日入某二甲醫院住院，診斷為：腰3、4，腰4、5椎間盤突出癥，9月13日行L3、4，L4、5椎間盤摘除術椎管減壓術。術前院方讓患者簽署的手術同意書載明以上內容。手術中經實際探查L3、4椎間盤突出不明顯，腰3椎管無明顯狹窄，決定不做進一步處理。但L4、5和腰5骶1椎間盤突出明顯，壓迫神經嚴重，符合手術適應癥，遂切除L4、5和L5、S1全椎板減壓。術后患者恢復不好，癥狀加重后又去北京做了再次手術。后起訴醫院做手術不徹底，不干凈，是半拉子手術。雖經兩級醫療事故鑒定均不構成醫療事故，但院方在術前手術簽字時作幾處手術給家屬交待不清，有過錯。

本案一審時，原告及代理律師在手持兩級均不構成醫療事故的鑒定書時仍不可理解的選擇了醫療責任事故的侵權之訴，指責鑒定不公，但又舉不出確實證據，結果當然是駁回訴訟請求。二審時原告代理人有所醒悟，極力主張雙方構成醫療服務合同，手術同意書內容應為合同條款，應嚴格執行，試圖在二審時變更為違約之訴。本代理人以最高人民法院有關司法解釋：“當事人在一審開庭前選擇變更的應當準許。”的規定擊破了對方的幻想，引導二審在侵權之訴上走到底，結果是：駁回上訴維持原判。

例二：老年患者張某，2000年初因急性腦中風送某二甲醫院搶救。院方雖經竭力搶救，但患者終沒能擺脫偏癱的命運。家屬認為院方搶救不得力，延誤治療導致嚴重后果而起醫患糾紛。后親屬拒不交納住院費，又拒不接老人出院以逃避履行贍養義務。院方不得不派專人伺候老人，供養其生活，并在當年年底向衛生行政部門提出醫療事故鑒定申請。經鑒定結論為不構成醫療事故。雖如此，患者家屬仍拒絕接老人出院和繳納住院費。

2002年筆者受聘做該院法律顧問時了解到該情況，決定通過訴訟來解決此糾紛。遂以患者長期拒不交納住院費為由起訴違約，要求法院判令解除雙方的醫療服務合同，判令家屬限期將患者接出，并支付拖欠的醫藥費若干元。因我方證據充分，違約事實明顯，一審法院充分支持了我方的訴訟請求。患方沒有上訴，判決生效后不久患者家屬將老人接出了醫院，雖然并沒有支付長期拖欠院方的費用，但院方出于同情不準備再予追究了，此事得到了圓滿解決。

所以說，以合同違約之訴的辦法也并不是一無是處，無論是患者還是醫院若能巧妙的掌握時機，熟練的運用合同的無過錯責任原則來為我所用，這個辦法還是有一定成效的。+

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