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公告信息 |
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主要論著 |
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試述我國非法證據排除規則的構建與適用
非法證據排除規則，是對非法取得的供述與非法搜查和扣押取得的證據予以排除的統稱。也就是說，非法證據排除規則是指除非法律另有規定，執法機關不得采納非法證據，將其作為定案的依據。“非法證據排除規則”是法院對警察實施控制的重要方式，也是防止警察濫用刑事追訴權、任意侵犯公民基本權利和自由的重要程序保障①。非法證據排除規則在西方發達國家證據立法中早已占有一席之地，并且在幾十年的發展中，隨著司法實踐的發展而日臻完善。相比較而言，我國刑事立法及司法實踐中長期存在著“重實體輕程序”的觀念，這種傾向自然而然強烈地體現在證據立法上，時至今日，我國尚未制定出一部完備的證據法典。作為證據法不可或缺的組成部分的非法證據排除規則由于缺乏其賴以生存的母法——證據法，所以也就不可避免地先天“殘疾”，嚴格意義上的非法證據排除規則在刑事訴訟法中根本沒有任何體現，雖然在我國最高司法機關的相關司法文件內有所體現。但既殘缺不全，也沒有剛性的適用要求。
要充分、深入的理解非法證據排除規則，就必須對非法證據的范圍有一個全面的了解。非法證據大致應當包括②（1）執法機關違反法定程序制作或調查收集的證據材料；（2）執法機關在超越職權或者濫用職權的情況下制作或者調查收集的證據材料；（3）律師或者當事人采取非法手段制作或者調查收集的證據材料；（4）執法機關以非法取得的證據材料為線索而調查收集的其他證據。
一、我國現行立法中關于刑事非法證據排除規則的規定及不足
嚴格地講，司法機關受理的絕大多數糾紛首先都不是“法律糾紛”，而是“事實糾紛”。換言之，訴訟雙方的爭議多以事實為核心。因此，“事實認定是司法公正的基礎”，而事實認定的過程又是建立在對證據的獲取、核查和認定的工作之上。所以，證據就成了決定一個案件最終判決結果的依據，成了構筑刑事司法這幢大廈的磚和瓦。
一般而言，刑事訴訟中的證據是指在刑事訴訟中，由司法機關依法收集或者由當事人、辯護人等依法提出的具有法定表現形式并能證明刑事案件真實情況的一切事實，該概念基本符合刑事證據客觀性、相關性、合法性三個方面的特征。刑事證據的合法性是指證據本身必須具有符合法律規定的形式和依照法定程序收集、運用。事實上，證據的合法性就是證據的資格問題，它要解決某一證據材料在法律上是否具有允許其作為證據的能力的問題，也即證據力問題。刑事非法證據顯然不具有證據的合法性，其不合法性主要體現在取得證據的方式、程序及認定過程中。
因我國現在沒有專門的證據立法，所以在刑事訴訟法中有關證據的規定內，根本沒有非法證據排除規則的明文規定，但也零碎地體現有非法證據排除規則的訴訟精神。首先在刑訴法第42條規定了證據的種類，并同時規定以上（七種）證據必須經過查證屬實，才能作為定案的依據。刑訴法第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”如果僅僅依照此規定，我們根本無法得出通過上述非法的方法所收集的證據能否作為有效證據被法庭采信的結論。嚴格的講，該法條沒有非法證據排除規則的規定，甚至整個刑訴法中，根本沒有確立非法證據排除使用的規則。在我國，最高人民法院和最高人民檢察院的相關司法解釋已初步認可了非法證據的排除規則。即《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第61條規定：嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據。《人民檢察院刑事訴訟規則》（下稱《規則》）第265條規定：嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的依據。通過以上司法解釋的規定不難看出，雖然我國的最高司法機關已初步認可了非法證據排除規則。但我國并未真正以立法的形式設立非法證據排除規則，而且在司法解釋的規定中，排除使用的僅僅是非法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述等言詞證據。所針對的取證手段也僅僅是刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等嚴重侵犯人身權利的非法取證行為。對非法收集的書證、視聽資料等實物證據，即使是通過非法搜查、扣押甚至竊聽等手段所獲得的，司法解釋也沒有規定應當拒絕將其作為定案的依據。因此，我國現行法律（含司法解釋）尚未確立嚴格意義上的非法證據排除規則。
二、構建和適用刑事非法證據排除規則有利于促進人權保護與司法公正
（一） 構建刑事非法證據排除規則有利于促進人權保護
人的生命、安全和自由是最基本的人權。這些權利得不到有效的保障，其他權利就無從談起。對這些基本人權的侵犯，主要來自兩個方面：一方面來自個人的暴力；一方面來自國家有組織的非法暴力。后者主要是因司法權的專橫和濫用而產生的冤假錯案③。
中國古代司法史在很大程度上是一部冤案史，中國古代最大眾化的藝術形式——舞臺上的司法就是一部冤情控訴劇。如《竇娥冤》、《楊乃武與小白菜》、《玉堂春》等等。中國古代人權受到嚴重的侵害之一就是司法迫害。這都是由刑訊逼供造成的。新中國成立后，雖然鏟除了封建專橫的司法制度，冤假錯案得以大大減少，但直至今日，媒體披露的大量冤假錯案仍然駭人聽聞。如云南昆明警察杜培武殺人案，就是在司法專橫、刑訊逼供之下杜撰的現代司法鬧劇。試想，作為本是一名警察的杜培武就在刑訊逼供的證據中被一審判處死刑，二審改判死緩，因真兇出現才無罪開釋。那么一般的普通老百姓又何能免受刑訊逼供之苦。因此，刑訊逼供就是冤假錯案之源。是侵犯人權最赤裸裸的表現形式。
毋庸諱言，人權一詞來源于西方，在絕大多數西方國家的憲法和憲法性文件中都可以找到關于人權的描述和法律淵源。如英國1215年頒布的第一個憲法性文件《大憲章》即規定：任何自由人，若未經其同級貴族依法判決，或經國法判決，皆不得被逮捕、監禁、沒收財產、流放、剝奪法律保護及受其他任何損害。且在英國1628年的《權利請愿書》、1679年的《人身保護法》、1689年的《權利法案》等文件中，都對公民人身權、自由權、財產權的保護作出了專門的規定。美國憲法于1787年頒布后，就因憲法沒有規定對公民權利的保障條款而立即遭到強烈的批評，故在隨后增加的《人權法案》中，充分規定了保護人權，反對司法專橫的精神。
進入20世紀以來，國際社會對人權的保護達到了一個前所未有的高度，促使各國維護本國公民人權的國際公約、宣言不斷出臺。1948年的《世界人權宣言》、1952年《囚犯待遇最低限度標準規則》、1966年《國際人權公約》和《公民權利和政治權利國際公約》、1984年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道和有辱人格待遇和處罰公約》、1988年《保護所有遭受任何形式拘留或監督的人的原則》以及一些洲際的人權公約，如《歐洲人權公約》、《美洲人權公約》、《非洲人類及人民憲章》等國際性法律文件的相繼誕生，在國際范圍內得到大多數國家的普遍認同。正如我國學者夏勇所言：盡管在當代社會，幾乎每個人都要以民族國家公民的身份來享有權利，而且，對權利的實際享有要受到財產、國籍、性別、能力、教育等因素的制約，但人權觀念無疑是權利觀念的一個升華，它表明權利主體關于權利的意識從利已的本能沖動和簡單的利益動機，上升到維持自己作為人所固有的尊嚴和價值的層次，表明權利主體在維護自己利益尊嚴時有了一種終極的憑籍，同時，也意味著人類開始走向一種超功利的相互認同與合作。
人權的輻射對象是一切意義上的人。犯罪嫌疑人，刑事被告人自然不能被無理排除在外④。就我國而言，鑒于幾千年封建司法專橫歷史在人們心中烙下的深深印跡，強調對犯罪嫌疑人、刑事被告人等被追訴對象的人權保護顯得尤為重要。聯合國在1984年12月10日的大會上，通過了著名的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，詳細界定了“酷刑”的含義，意在最大限度的制止“酷刑”的發生，保護包括刑事被追訴對象在內的普通人的基本權利。人權保障的國際化和法制化直接影響了各國國內立法對刑事被追訴對象基本權利的關懷程度，這主要體現在刑事非法證據排除規則的構筑上。在這方面，英美法系國家在其法律文件且更多是憲法性文件及司法審判實踐中都做得很好。美國憲法修正案第4條規定：以非法手段收集的證據不得在刑事指控中作為證明有罪的證據采納。在該國的司法實踐中，以強迫手段獲得的證據完全不能使用。美國聯邦最高法院還基于憲法修正案第4條之規定，通過一系列判例確立了對非法收集的物證的排除規則。相對美國的剛性排除規則而言，英國的非法證據排除規則較為靈活。對非法取得的言詞證據，尤其是對刑訊、強迫等方式獲得的不利于刑事被追訴對象的言詞證據排除使用，早已被英國法官視作保護刑事被追訴對象的重要手段。但對非法搜查、扣押取得的物證，英國則完全交由主審法官來“自由裁量”。大陸法系國家傳統上強調通過刑事訴訟發現案件的實體真實，在排除非法證據上較為謹慎，尤其對非法獲得的實物證據是否排除態度謹慎。但對非法獲得的言詞證據，則一般都排除使用。在這方面，法國和德國不論是從立法的層面，還是在具體的司法實踐中，都對刑訊逼供和其他非法手段取得的言詞證據持否定的態度，但對非法取得的實物證據，則采取靈活的態度，且原則上不否認實物證據的證據效力。日本直到1978年才正式采用非法證據排除規則，其訴訟理念也相應地從以發現事實真相為中心的證明能力問題，轉化為以正當程序為中心的證據能力問題。
我國刑事訴訟法第一條即開宗明義指出了刑事訴訟的目的是懲罰犯罪，保護人民。第二條中關于刑事訴訟任務的規定中，也同樣規定了“保護無罪的人不受刑事追究”。盡管在刑事訴訟中、在刑事非法證據排除與否的制度考量中，必須考量懲罰犯罪需要，但在我國現實社會的人文環境和法制環境下，從保護公民基本權利的角度來構建我國的非法證據排除規則，應成為基本的價值取向和追求。盡管我國現行法律尤其是憲法、刑事訴訟法中尚未明確規定保障人權的字眼，但從上述條文中我們不難發現立法者對保障公民基本人權的重視。因此，如果我們構筑了嚴格、完善且剛性的非法證據排除規則，則必然能夠控制警察的非法取證行為，必然能夠防止或減少冤假錯案，必然能夠促使公安、司法機關及其工作人員執法觀念的轉變。即從注重懲罰犯罪到注重保護人權。在此進程中，我們也許在個別案件中會因此而不能發現“事實真相”，“放縱”了“犯罪”。但在絕大多數案件中我們可以做到既保護了刑事被追訴對象的人權，又準確、公正的打擊犯罪。實現從“警察社會”向真正的“法治社會”的轉變。
（二）、非法證據排除規則的功用在于促進司法公正
什么是公正，各方學人仁者見仁，智者見智。相對正義、形式正義、社會正義、資格正義、實體正義等等關于公正、正義的說法各有不同。但有一點是清楚的，即公正或正義只是一個抽象的概念，必須通過一定的形式才能實現。法律無疑是實現公正的最好形式，這是由法律的權威性、統治階級的意志性、廣泛的社會認同性而決定的。通過法律實現公正有三種形式，首先是通過立法的方式來實現。但必須是建立在廣泛民意基礎上制定的良法，因為惡法甚于無法；其次是通過行政人員或行政機關實現。但必須特別強調“法無明文規定不得為”的行政執法觀念；再次是通過司法實現，但在強調“司法最終裁決”這一法治社會基本原則的同時，還須注重法官的良知和理性的培養。同時，建立刑事非法證據排除規則，并在司法實踐中切實遵行，就可以結合立法和司法兩面的優勢，充分體現刑事活動的公正性。
公正可以分為實體公正和程序公正，在刑事訴訟中，實體公正的目標是盡可能在罪責相適應的基礎上追究犯罪分子的法定刑事責任，打擊邪惡，伸張正義。而程序公正是要在刑事審判（包括刑事偵控過程）——而非裁判結果——中實現特定的價值，它有其獨特的內在要求和意義，法院的審判能否符合正義要求與其能否作出公正的裁判并無必然的聯系。前者強調的是結果，后者關注的是過程。刑事非法證據排除規則從性質上說，是刑事訴訟法上的一項重要規則，但是我們決不能簡單地認為該規則包涵的公正價值僅僅是程序公正，忽略甚至否認其實體公正的價值。排除非法的刑事證據，可以使刑事訴訟活動更富有理性、文明、民主的氛圍，昭示法律對人性的關懷，必然使刑事程序獲得更大的公正品格。只有排除非法的證據，司法機關才更有可能發現案件的客觀真實，不被一些虛幻的現象所誤導。以美國為代表的英美法系國家，強調正當程序，在司法操作中程序公正的重要性甚至超過了實體公正，為了追求一種絕對的程序公正，美國的司法機關在一定程度上甚至放棄對實體真實的追求，其代價是為數不少的顯而易見是犯罪分子的刑事被告人逃脫了法律的制裁。美國的世紀審判——“辛普森殺妻案”就是明證，在大量的實物證據可以證明辛普森是殺人兇手的情況，就因為警察在取證程序上的小小瑕疵，就裁判其無罪。對此，盡管美國70的公民都認為這樣的判決結果就實體處理而言是錯誤的，但100的美國公民都確信，辛普森得到了國家對他的公正審判，對司法公正卻是滿意的⑤。而人們對司法公信力的尊重，必然促進人們對法律的信仰。社會大眾對法律的信仰，自然就能促進社會化的正義追求。
公正的司法必須建立在程序正義的基礎上。而正義程序的設置中，必須要有非法證據排除規則。這不僅僅是法治的要求，也是保障人權的必然選擇。
三、構建和適用我國刑事非法證據排除規則的幾點思考及面臨的現實問題
（一）學術界關于刑事非法證據排除規則的理論觀點
我國應當建立什么樣的非法證據排除規則，學術界已有充分的研究，但是分歧意見比較大，歸納起來主要有以下觀點⑥⑦：
1、采納說。認為應當將調查收集的方法與證據本身區別開來，非法證據如果具有真實性和相關性，對案件事實具有證明作用，應當采納。理由是在個別案件中非法證據往往是唯一可以用來定案的證據，如果排除，可能放縱違法犯罪分子，從而使公共利益和當事人的合法權益遭受重大的損失。從這一點看，排除非法證據的成本大于收益。
2、排除說。認為從保護公民、法人或其他組織的合法權益，監督執法機關嚴肅執法的角度出發，非法證據應當一律排除，不能作為證據使用。
3、衡量采證說。認為執法人員可以根據案件的實際情況確定是否采納非法證據，才能保證執法的社會效果。裁量的主要標準是調查取證行為違法的程度，案件的社會影響以及采納非法證據的成本等。
4、排除加例外說。認為首先應當肯定非法證據排除規則的普遍適用性，在此基礎上方可確定一些例外。例外情形主要是指案件的危害程度和司法官員的違法程度，等等。
5、去偽成真，線索轉化說。認為應以補正方式，即重新而合法地取證，使非法證據合法化，或以之為“證據線索”，以期靠它獲得定案證據。
6、區別對待說。認為應將非法取得的口供和物證區別對待，非法逼取的口供無論其真實性如何，都應該排除，而非法取得的物證則不會因收集程序和方法的違法而改變性質，只要查證屬實，可予采用。
（二） 構建我國刑事非法證據排除規則的幾點思考
筆者認為，適宜的刑事非法證據排除規則必須符合保障人權，體現司法公正以及控制犯罪的需要。上述的幾種觀點，都僅僅考慮到了某一方面的價值需求，要么強調懲罰犯罪，要么側重保障人權。因此，筆者認為：
1、對非法取得的言詞證據，應當一律予以排除，不得作為定案的證據。刑訊逼供行為之所以屢禁不止，冤假錯案之所以屢見不鮮。其問題的關鍵就是因為沒有明文規定這些非法取得的證據其證據效力應歸于無效。刑事訴訟法第43條雖然對非法取證方法有禁止性規定，但對違反禁止性規定非法收集的證據如何處理卻沒有任何“法律后果”。因此，一旦確立非法證據排除規則，并建立強制性的剛性規定，使執法人員在實施非法取證行為之前就想到其后果，不僅有利于規范司法人員的職務行為，而且也有利于樹立我國良好的國際形象。在多年的國際人權對話中，我國的民族問題、宗教問題、婦女問題都得到了國際上的普遍認同，但對我國的司法人權問題，卻一直是國際上普遍指責的對象，尤其是我國的死刑問題（我國判處的死刑占了全世界判處死刑的80左右）更是如此。我國已于1998年10月簽署加入《公民權利和政治權利國際公約》，與國際接軌是我國司法活動的重要指標之一。因此，建立強制性、剛性的非法證據排除規則尤為重要，但在司法實踐中還須堅決防止規則縮水。
2、對非法取得的實物證據原則上應否定其證據能力，應當排除，特殊情況下才能例外。
從根本而言，非法獲取的實物證據必須在法律上被否定。因此，未來的刑事非法證據排除規則必須明確宣示，一切以非法手段獲得的證據，包括實物證據都是不合法的證據，應當排除，同時考慮到我國的具體國情，對某些非法的實物證據不予排除，具體例外情況如下：
（1）違法行為輕微，影響不大，如果排除該證據對全案將造成不可估量的損失，根據利益衡平的原則保留該證據。
（2）雖然有違法取證的行為，但是該實物證據的取得與違法行為之間沒有必然的因果聯系，或者聯系不緊密，通過其他合法行為亦可取得此證據，該證據保留。
（3）在重大特殊案件中，例如嚴重危害公共安全的犯罪、重特大侵害人身安全的犯罪等案件，雖然不法取證行為表現比較明顯，但是基于維護社會穩定、安撫群眾情緒等考慮，采用該證據，但是必須對違法取證行為在法律上作出處理。
（4）上述作法主要的依據是利益衡平原則，但是有一種情況應作為這些例外作法的例外，即如果使用這些有缺陷的證據將嚴重影響司法聲譽，在普通公民心中造成司法不公的印象，筆者主張不使用該證據，即使由于該證據的不到位將可能“放縱”刑事被告人。因為當個案的價值與整個司法部門的權威發生矛盾時，顯然后者更值得我們珍視。
（三） 刑事非法證據排除規則在司法實踐中應一并考量的幾個問題：
1、沉默權制度。早在300多年前，英國就實行了沉默權制度。沉默權的核心就是法律不能要求任何人自證其罪，行使沉默權可以在偵查、起訴和審判的某一階段，也可以全程行使，但事實上大部分人都是對警察行使。無論在何時保持沉默，法律都不能因此而加重對被告人的處罰⑧。美國的米蘭達忠告就是對此的完整演繹。目前，我國已從立法上確立了“無罪推定”原則，沉默權理應成為無罪推定的題中應有之意。我國刑訴法雖然規定了被告有如實回答的義務，但根據憲法“被告人有權獲得辯護”，以及刑事訴訟法的相關規定，事實上都明確承認了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權，因此，也應隨之確認其通過積極的防御行為或者消極的“不作為（沉默）”進行辯護的正當性⑨。而且就國際上來看，無罪推定、非法證據排除規則、沉默權都是一脈相承，不可或缺的。因此，應盡快確立我國的沉默權制度。
2、司法令狀問題。為使執法機關的拘傳、拘留、逮捕、搜查、扣押等強制措施有序實施，保證通過這些司法措施所獲得的證據合法有效，必須強化執法人員的司法令狀主義精神，確保任何公民在其人身權利、財產權利受到國家“侵害”時，都是依法進行，依令狀進行。這對扼制司法專橫，保障公民基本人權尤為重要。
3、律師作用與偵查透明。公安部的一位領導在1996年刑訴法修訂后曾經就律師作用說過一句話，其大意是：在訊問時，只要確保律師在場，刑訊逼供將不可能實施也無從實施。鑒于我國律師遠遠供不應求，目前借鑒英國的做法是可行也可能的。即，將警方的訊問經過全程錄音或錄像，且時間上不得間斷，以防不實。加封后由警方和嫌疑人各持一份。一旦被告人在庭審過程中聲稱受到刑訊逼供，即啟封核查，以辨明真偽。此措施就我國目前來看，應是可行可取的。
綜上所述，原則是方向，是旗幟。規則是手段，是方法。規則為原則服務，原則促規則發展。人權保障和司法公正應成為我國刑事司法的基本使命和追求，在此大原則、大框架內，應當構筑和設計我國社會主義特色的非法證據排除規則，且該規則應當盡可能一步到位，做到高起點、嚴要求。我們無須一味強調國人的承受能力，也不應過多關注刑事追訴機關的部門考慮。只要是在充分的、進步的民意基礎上構建非法刑事證據排除規則，并在實踐中以貫徹“五條禁令”的精神來面對，我想在不遠的將來，我們將“半夜不怕‘警’敲門，涉訟無慮難公斷”。因為我們不需自證其罪，無慮刑訊逼供，勿憂司法不公。如是，那定有刑事非法證據排除規則之功用。
參考資料：
1、《中華人民共和國刑事訴訟法》。
2、最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋。
3、《人民檢察院刑事訴訟規則》。
4、樊崇義主編， 《證據學》， 中國人民公安大學出版社2001年第1版。
5、陳衛東、嚴軍興主編，《刑事訴訟法通論》，法律出版社1996年版。
6、陳光中主編， 《刑事訴訟法實施問題研究》， 中國法制出版社2000年版。
7、夏勇主編， 《走向權利的時代》， 中國政法大學出版社2000年版。
8、楊一平著，《司法正義論》， 法律出版社1999年版。
9、北京大學法學院人權研究中心編 《司法公正與權利保障》， 中國法制出版社2001年7月第1版， 其中《冤假錯案與人權保障》作者蔡定劍 ， 《刑事訴訟中的公民權利》作者陳瑞華。
10、何家弘主編 ， 《證據調查》 法律出版社1997年4月第1版
11、陳興良主編， 《法治的使命》， 法律出版社2001年12月第1版。
12、邱興隆主編， 《比較刑法——死刑專號》 ， 中國檢察出版社2001年8月第1版。
13 作者：陳瑞華， 《中國的刑事證據規則》， 載于2001年《中國律師》第4期。
14、作者：田文昌， 《走馬觀花歐洲行——歐洲六國證據立法制度考察隨筆》， 載于《中國律師》2001年第6期。
15、作者：陳興良， 《錯判還是錯放：從實體正義到程序正義的正義選擇——刑事法治視野中的犯罪問題（下）》， 載于《中國律師》2001年第8期。
16、作者：曹 堅，《刑事非法證據排除規則的價值基礎及其本土化構建》， 載于《中國刑事法雜志》2002年第5期。
注 釋：
① 《中國律師》2001年第4期第2021頁 ， 作者： 陳瑞華。
② 樊崇義主編《證據學》中國人民公安大學出版社2001年第1版，第294頁。
③《司法公正與權利保障》237頁， 作者： 蔡定劍。
④《中國刑事法雜志》2002年第5期 ，第66頁 ，作者 ： 曹 堅。
⑤ 《中國律師》2001年第8期第72頁，作者：陳興良。
⑥《中國刑事法雜志》2002年第5期， 第71頁, 作者: 曹 堅。
⑦ 樊崇義主編《證據學》中國人民公安大學出版社2001年第1版，第294頁－－295頁。
⑧ 《中國律師》2001年第6期第32頁 , 作者：田文昌。
⑨ 《司法公正與權利保障》, 第286頁 , 作
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