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公告信息 |
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主要論著 |
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法學(xué)專著
1、論行政賠償?shù)姆秶?nbsp;
2、消費(fèi)維權(quán)，更需立法與司法理念的更新
業(yè)務(wù)經(jīng)典
1、周XX黃XX合伙糾紛案代理詞
2、汕頭XX塑料廠火災(zāi)案保險(xiǎn)理賠意見
藝海放舟
1、致富的坦途
2、良才擇主而立
.論行政賠償?shù)姆秶?nbsp;
段志松
摘 要：完善國家行政賠償制度是實(shí)現(xiàn)“依法治國”的客觀需要，我國自實(shí)施《國家賠償法》以來，由于立法滯后與社會(huì)發(fā)展的矛盾，國家行政賠償?shù)姆秶^窄導(dǎo)致公民、法人、其它組織合法權(quán)益不能完整保護(hù)的缺陷日益突出，有待于在理論上深化認(rèn)識(shí)和實(shí)踐上加以完善。
關(guān)鍵詞：行政賠償 范圍
行政賠償，是指國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，在執(zhí)行職務(wù)過程中，侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，國家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。行政侵權(quán)賠償?shù)姆秶▋蓚�(gè)部份的內(nèi)容：一是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的行為范圍，即對(duì)哪些行為應(yīng)予賠償，哪些行為可不予賠償；二是承擔(dān)賠償責(zé)任的侵權(quán)損害范圍，即對(duì)哪類損害予以賠償，哪類損害不予賠償，以及對(duì)間接損害、精神損害是否給予賠償?shù)萚1]。
國家對(duì)行政侵權(quán)賠償范圍的大小，反映了一個(gè)國家對(duì)其公民、法人、其他組織合法權(quán)益的保護(hù)程度，也是國家民主與法治的標(biāo)尺。因?yàn)榉ㄖ螄业年P(guān)鍵就在于必須做到“依法行政”，而國家行政侵權(quán)賠償制度的建立和完善是實(shí)現(xiàn)“依法行政”的重要措施，國家通過對(duì)其違法職權(quán)行為的賠償，有利于樹立法律至上的權(quán)威觀念，培養(yǎng)國家機(jī)關(guān)工作人員的法治意識(shí)，做到全心全意為人民服務(wù)，把對(duì)公民、法人和其它組織的合法權(quán)益侵害減少到最低程度，以實(shí)現(xiàn)最大的社會(huì)公平和社會(huì)效益。世界通例，國家機(jī)關(guān)中人數(shù)最多、與公共利益和公民權(quán)益關(guān)系最為廣泛密切的都是行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)影響國家經(jīng)濟(jì)、科技、教育、文化的發(fā)展；影響公民基本權(quán)利的享有和提高；影響公民合法權(quán)益的保障。為了保證行政機(jī)關(guān)完成上述復(fù)雜艱巨的任務(wù)，法律賦予行政機(jī)關(guān)許多強(qiáng)有力的執(zhí)行權(quán)和應(yīng)付多變情況的自由裁量權(quán)，毫無疑問，行政權(quán)運(yùn)用得好，利國利民，運(yùn)用不當(dāng)或稍有不慎，就會(huì)產(chǎn)生各種不利的后果，就可能損害公民、法人或其它組織的合法權(quán)益[2]。因此，必須對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的錯(cuò)誤職權(quán)行為有所約束和懲戒，賠償即是其中之一。
一、 我國行政賠償立法理論與實(shí)踐的缺陷
行政賠償責(zé)任的確定和發(fā)展，與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是國家民主與法制的完善密切相關(guān)。在我國，解放前受兩千多年封建法治的影響，不存在國家行政賠償問題，新中國成立后，一切權(quán)力屬于人民，從而為建立國家賠償制度奠定了政治基礎(chǔ)，在建國初期的1954年《憲法》中就確定了國家賠償原則。該法97條規(guī)定：“中華人民共和國公民對(duì)于任何違法失職的國家機(jī)關(guān)工作人員，有向各級(jí)國家機(jī)關(guān)提出書面控告或口頭控告的權(quán)利，由于國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民的權(quán)利而受到損失的，有取得賠償?shù)臋?quán)利。”這是國家首次以根本法的形式確定國家賠償?shù)姆芍贫取５牵捎诋?dāng)時(shí)缺乏配套的程序法和實(shí)體法，以及該法條在表述上的錯(cuò)誤，使其在實(shí)施中產(chǎn)生相當(dāng)大的困難，實(shí)際效果并未達(dá)到立法者預(yù)期的目的。改革開放以后，隨著法治觀念的逐漸加強(qiáng)，1982年《憲法》、1986年《民法通則》以及《治安管理處罰條例》、1989年《行政訴訟法》都從不同角度對(duì)國家行政賠償作出了規(guī)定。82年《憲法》規(guī)定：“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利受到損失的，有依照法律規(guī)定獲得賠償?shù)臋?quán)利”。86年《民法通則》規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”89年《行政訴訟法》規(guī)定：“公民、法人或者其它組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請(qǐng)求賠償”。94年頒布的《國家賠償法》和97年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》，使我國的行政賠償制度更加完善和切實(shí)可行[3]。從上述立法過程可以看出，我國對(duì)行政賠償?shù)恼J(rèn)識(shí)有一個(gè)由淺到深的過程，在立法上經(jīng)歷了民、行一體到民、行分立兩個(gè)階段。
但是，如果我們把《國家賠償法》與《行政訴訟法》、《民法通則》及其相關(guān)民事法律相比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)公民、法人、其他組織受國家賠償法律保護(hù)的權(quán)利范圍不是擴(kuò)大了而是縮小了。
與《行政訴訟法》比較，從《國家賠償法》第3條、第4條的規(guī)定看，行政賠償限于國家機(jī)關(guān)及其工作人侵犯相對(duì)人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的賠償，不包括對(duì)侵犯其它權(quán)如受教育權(quán)、政治權(quán)等的賠償。而《行政訴訟法》第2條則規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”第11條第2款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”。“其他行政案件”和“合法權(quán)益”其范圍當(dāng)然就不僅只局限在“人身權(quán)”和“財(cái)產(chǎn)權(quán)”兩個(gè)方面，包括其它權(quán)利。
與《民法通則》及相關(guān)民事法律（以下簡稱民法）相比較，在保護(hù)原則上，民法采取全面保護(hù)原則，國家賠償法采有限保護(hù)原則；民法不僅保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，還保護(hù)與人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的其他權(quán)利，如相鄰權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，國家賠償法僅保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)。在具體賠償范圍上，在財(cái)產(chǎn)損害方面，民法不僅賠償直接損失，還賠償間接損失和預(yù)期利益損失；在人身損害方面，不僅賠償人身直接損失，還可賠償精神損失，而國家賠償法只賠償財(cái)產(chǎn)直接損失和人身直接損失；民法對(duì)當(dāng)事人其它與人身、財(cái)產(chǎn)相關(guān)的權(quán)利被侵害均可向損害方提出賠償，而國家賠償法對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員造成相對(duì)人的其它權(quán)利損害不予賠償。
應(yīng)當(dāng)指出，《國家賠償法》是由《民法通則》發(fā)展而成的，在深化對(duì)國家侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)識(shí)上無疑有積極意義，但是在規(guī)定損害賠償范圍上卻大大縮小了《民法通則》的賠償范圍，致使公民、法人和其他組織的其他許多合法權(quán)利被行政機(jī)關(guān)及其工作人員侵害時(shí)無法得到國家賠償，這不能不說是立法上的一個(gè)倒退。難怪業(yè)內(nèi)人士把《國家賠償法》戲稱為國家賴帳法。
他山之石可以攻玉。確定行政侵權(quán)的國家賠償范圍也是許多國家立法的一項(xiàng)重要內(nèi)容，多數(shù)國家是通過規(guī)定國家豁免范圍確定賠償范圍的，豁免的范圍越大，賠償?shù)姆秶驮叫。傮w而言，凡符合國家行政賠償?shù)呢?zé)任構(gòu)成要件，又未被豁免原則排除的所有行政行為，國家都應(yīng)賠償。歸納起來有四種情況：國家不負(fù)賠償責(zé)任的行為范圍；國家減免賠償責(zé)任的情形；特殊行為的賠償范圍；國家應(yīng)予賠償?shù)男姓謾?quán)損害范圍等，縱觀世界發(fā)達(dá)國家行政賠償立法，與我國的行政賠償立法相比較，我國在行政賠償范圍上至少有三點(diǎn)差距：
(1)外國國家不負(fù)行政賠償責(zé)任行為中的行政立法行為僅指國家的立法行為，不包括地方立法行為，甚至不包括行政機(jī)關(guān)而僅指立法機(jī)關(guān)的行為，而我國把國務(wù)院的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章與地方規(guī)章，及至抽象行政行為的損害行為均列為不賠范圍，顯得過于寬泛。
(2)對(duì)特別公用企事業(yè)單位的侵權(quán)行為賠償含混不清。由于我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)脫胎于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，至今許多公用企事業(yè)單位仍然既是企事單位又有行政管理的職能，如煙草、食鹽、郵政、鐵路、公路養(yǎng)護(hù)、市政工程公司、學(xué)校等，對(duì)這些部門單位代行行政職能侵權(quán)時(shí)適用何種賠償范圍及途徑，立法上不是很明確，導(dǎo)致被侵權(quán)人往往求告無門。
(3)我國行政賠償只賠償公民、法人或其它組織的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的直接損失，而對(duì)其它權(quán)和其它損失不予賠償，其結(jié)果導(dǎo)致公民的其他許多權(quán)利及至憲法權(quán)利都有可能被行政機(jī)關(guān)隨意剝奪而不負(fù)任何責(zé)任。由于沒有司法救濟(jì)，這些權(quán)利就形同虛設(shè)，可望而不可及。
由于國家在行政賠償范圍上采取了有限賠償原則、違法歸責(zé)原則和實(shí)際損失原則，導(dǎo)致國家行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員的許多過錯(cuò)行為得不到應(yīng)有的懲戒。而根據(jù)《國家賠償法》和《公務(wù)員管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，行政行為中如果國家行政機(jī)關(guān)不承擔(dān)責(zé)任，則公務(wù)員也可不承擔(dān)責(zé)任 ，即使承擔(dān)責(zé)任，相對(duì)于受害人所遭受的損失來說也是微不足道，如此導(dǎo)致各種濫權(quán)和賴政行為的不斷發(fā)生，以致于我們耳熟能詳?shù)摹疤幣捂桨浮贝似鸨朔衲暧钟心贻p的大學(xué)生暴死在收容所等待，每個(gè)案件的背后都或多或少與國家賠償范圍過窄有聯(lián)系，每個(gè)案件的披露都足以使共和國的法制蒙羞！
二、行政賠償范圍過窄的原因
一是傳統(tǒng)法制因素。在我國，長期受封建法制思想的影響，“王不可為非”，總認(rèn)為國家機(jī)關(guān)是代表人民利益辦事的，有這種覺悟和黨的紀(jì)律，就可以避免侵犯人民群眾的利益，而且就算是侵犯了，也是可以原諒的，因?yàn)檎l也不敢保證自己不犯錯(cuò)誤；如果行政機(jī)關(guān)實(shí)施的是損害少數(shù)人的合法權(quán)益，謀取多數(shù)人的正當(dāng)權(quán)益，那這種損害即使違法也是應(yīng)該的，即違法也“不違法”，這是少數(shù)人應(yīng)該為集體作出的犧牲，這種思想的邏輯是：行政機(jī)關(guān)代表大多數(shù)人的利益，為了大多數(shù)人的利益，可以損害少數(shù)人的利益；或者為了抓到一個(gè)壞人，寧愿使一百個(gè)無辜公民受點(diǎn)委曲。
二是理論上不夠成熟，我國頒布《國家賠償法》的時(shí)候，國家經(jīng)濟(jì)正處在由計(jì)劃到市場(chǎng)的轉(zhuǎn)型期，無論在理論認(rèn)識(shí)上還是立法實(shí)踐上都還有許多未知的因素，不可能一下子都考慮得那么周到全面，對(duì)一些重大的理論概念還需有一個(gè)再認(rèn)識(shí)和甄別的過程，比如對(duì)于“消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉”是否屬于賠償方式問題，理論界現(xiàn)在仍有一部分學(xué)者認(rèn)為是精神損害的賠償方式，但筆者認(rèn)為，“賠償”就其漢字意義而言，應(yīng)指有形財(cái)物的交付，與“消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉”是一種并列關(guān)系，而不是集合關(guān)系；“賠償”與“消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉”都是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的形式；“賠償”具有給付財(cái)物的內(nèi)容，而“恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉”沒有給付內(nèi)容。因此對(duì)嚴(yán)重侵害公民、法人、其他組織人身權(quán)的，首先應(yīng)承擔(dān)“消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉”的責(zé)任，如果這種責(zé)任形式尚不足以撫慰受害人或被侵權(quán)單位的，就應(yīng)當(dāng)考慮給予經(jīng)濟(jì)賠償，這既是對(duì)侵權(quán)行政機(jī)關(guān)的一種懲戒，又是國家建立法治秩序所必須付出的成本，不然就有可能出現(xiàn)侵權(quán)機(jī)關(guān)或侵權(quán)人難過一時(shí)，被侵權(quán)人痛苦一生的巨大不公正反差。
三是國家財(cái)政負(fù)擔(dān)上的顧慮。在立法討論的時(shí)候就有人提出來，擔(dān)心賠償范圍過寬造成國家財(cái)政負(fù)擔(dān)過重，影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實(shí)踐證明這種擔(dān)心也是多余，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要全體社會(huì)成員的共同勞動(dòng)來推動(dòng)，這些合法權(quán)益被侵犯的人沒有生產(chǎn)勞動(dòng)的積極性，社會(huì)經(jīng)濟(jì)又如何發(fā)展？
四是國家行政機(jī)關(guān)對(duì)審判的制約，即司法實(shí)踐中的體制制約因素。從實(shí)踐上看，要進(jìn)行公正客觀的司法審查，必須有能夠獨(dú)立地審查政府行為并獨(dú)立地判處賠償?shù)臋C(jī)制，才能保證立法中的賠償范圍能在司法實(shí)踐中落實(shí)。但實(shí)際上，現(xiàn)行體制使各級(jí)法院難以做到這一點(diǎn)。法院在財(cái)政、人事等方面都嚴(yán)重地依賴各級(jí)政府，使得司法機(jī)關(guān)“拿人家的手短，吃人家的嘴軟”，失去了應(yīng)的的獨(dú)立性，在審查政府的行為時(shí)，不免以狹義的、片面的方式理解和解釋立法原義，使立法在適用的過程中被人為地壓縮了賠償范圍。
三、改變我國行政賠償范圍的具體思路
首先，要擴(kuò)大行政侵權(quán)賠償范圍必須修改國家賠償?shù)臍w責(zé)原則。所謂歸責(zé)原則就是確定以什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定國家對(duì)其侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。它是行政賠償理論研究與立法實(shí)踐中所面臨的首要問題。國內(nèi)外關(guān)于國家賠償?shù)臍w責(zé)原則有三，即過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則和違法原則。我國國家賠償法適用的是違法原則。這樣就把行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員雖不違法，但卻明顯不當(dāng)?shù)男袨榕懦谫r償責(zé)任之外，這一規(guī)定顯然不利于保護(hù)公民、法人、其它組織獲得賠償?shù)臋?quán)利[4]，因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)改為以過錯(cuò)責(zé)任為主、無過錯(cuò)責(zé)任為輔的原則。
其次：對(duì)侵犯公民生命健康權(quán)的，可以參照《民法通則》的規(guī)定按受害人的實(shí)際損失賠償，取消最高額限制；對(duì)造成精神損害的，應(yīng)當(dāng)賠償精神損失。2001年2月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于確認(rèn)民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，該解釋首次規(guī)定了精神損害的賠償問題。其實(shí)國家侵權(quán)與個(gè)人侵權(quán)只是主體的不同，在本質(zhì)上并無區(qū)別，不能因?yàn)槭切姓䴔C(jī)關(guān)，就可以免除應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任[5]。無論在侵權(quán)行為上還是責(zé)任的承擔(dān)方式，都不能有任何特殊，對(duì)行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)中的恣意行政侵權(quán)行為，更應(yīng)當(dāng)實(shí)行懲罰式賠償才對(duì)；對(duì)侵犯公民人身自由的，應(yīng)當(dāng)賠償工資損失和間接損失。
第三、行政機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯公民、法人、其它組織財(cái)產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)賠償直接損失和間接損失，包括可得利益的損失。因?yàn)樵谛姓謾?quán)案件中，直接損失往往伴隨著間接損失，可得利益損失十分普遍，不僅表現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)損害中，而且更多地表現(xiàn)在能力、資格和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的損害中，如吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、強(qiáng)制許可等侵權(quán)行為，所受損害與所失利益往往是相生相伴的，如果僅賠所受的直接損失而置所失利益于不顧，顯然難以彌補(bǔ)受害人的損失，于理不公，而且可得利益的賠償已是現(xiàn)代社會(huì)侵權(quán)損害賠償?shù)谋厝悔厔?shì)[6]。
第四、在對(duì)被侵權(quán)人或單位的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，對(duì)其它被侵害的權(quán)利也應(yīng)有相應(yīng)的保護(hù)措施。因?yàn)樾姓䴔?quán)力是一種公共權(quán)力，行使這一權(quán)力的人必須具備一定的專業(yè)素質(zhì)，在行使這一權(quán)力的過程中要盡到應(yīng)有的謹(jǐn)慎和注意，對(duì)自己的職責(zé)既不能放棄（放棄也可能侵權(quán)），更不能恣意妄為，如果對(duì)被侵害的此權(quán)利保護(hù)而對(duì)彼權(quán)利不保護(hù)，同樣對(duì)行政機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤行為達(dá)不到應(yīng)有的懲戒，也無法建立良好的法律秩序，所以必須實(shí)行全面保護(hù)的原則。
第五、加大對(duì)司法機(jī)關(guān)人事、財(cái)政體制改革，理順?biāo)痉C(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)、地方黨委的關(guān)系。在國外如英美法系國家，法官的任職選撥由當(dāng)?shù)胤ü俸头山缰耸拷M成的獨(dú)立委員會(huì)或法官協(xié)會(huì)推薦，由行政長官任命，任職法官非經(jīng)法定事由法定程序不得免職，終身享有法官榮譽(yù)。在財(cái)政經(jīng)費(fèi)上，國會(huì)控制國家預(yù)算并掌管國庫，司法機(jī)關(guān)撥款只需經(jīng)國會(huì)批準(zhǔn)，無須政府同意，司法機(jī)關(guān)人、財(cái)、物與政府并行獨(dú)立，使司法獨(dú)立從形式到體制都有保障。在我國，不僅政府控制著財(cái)政對(duì)司法機(jī)關(guān)的制約很大，而且還有一只看不見的手在調(diào)控，那就是各級(jí)黨委，因?yàn)槭屈h領(lǐng)導(dǎo)一切，而行政機(jī)關(guān)的主要領(lǐng)導(dǎo)一般又是同級(jí)黨委的主要領(lǐng)導(dǎo)，各級(jí)法院的政治核心即黨組也要接受同級(jí)黨委的領(lǐng)導(dǎo)，這樣，黨組怎么可以去審查甚至否定黨委領(lǐng)導(dǎo)做出的決定和行為呢？在這種森嚴(yán)的政治等級(jí)制度之下，法院的權(quán)威和法官的榮譽(yù)早已蕩然無存，所以，要實(shí)現(xiàn)司法公正，首先得實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，只有司法獨(dú)立，才會(huì)有真正意義上的司法審查，立法者的立法意圖才有可能得到真正貫徹。
行政侵權(quán)賠償制度是國家對(duì)被侵害的公民、法人和其它組織的合法權(quán)利的一種法律救濟(jì)制度，行政賠償?shù)姆秶w現(xiàn)了國家對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)程度，體現(xiàn)了一個(gè)國家的法制建設(shè)水平和民主程度，是一個(gè)社會(huì)文明進(jìn)步的標(biāo)志。我國《國家賠償法》實(shí)施八年多來，由于賠償范圍過窄，導(dǎo)致相對(duì)人其他許多合法權(quán)益被侵害而得不到保護(hù)，失去了一部法律應(yīng)有的社會(huì)正義，考察世界各國的行政賠償理論與立法實(shí)踐，擴(kuò)大對(duì)公民、法人和其他組織的權(quán)利保護(hù)范圍和保護(hù)程度已是大勢(shì)所趨，特別是當(dāng)今人權(quán)國際化和我國已簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和已批準(zhǔn)了《經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利國際公約》的情況下，擴(kuò)大國家對(duì)行政機(jī)關(guān)侵犯公民、法人和其它組織合法權(quán)益的賠償范圍，切實(shí)保護(hù)公民、法人和其它組織的合法權(quán)利，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，這對(duì)提升我國的國際形象和實(shí)現(xiàn)更遠(yuǎn)大的法治目標(biāo)，無疑具有十分重大的意義。
參考文獻(xiàn)
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[6] 同[1]
消費(fèi)維權(quán)，更需立法與司法理念的更新
云南大韜律師事務(wù)所 段志松
《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消法》)頒布實(shí)施十周年了。十年來，數(shù)不清的消費(fèi)者依靠這部法律維護(hù)了自己的尊嚴(yán)和權(quán)利，為維護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序作出了貢獻(xiàn)。但從有關(guān)部門的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，近年來侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的案件不是下降了反而上升了，而尚未被統(tǒng)計(jì)在案的侵權(quán)案例在生活中更是比比皆是。這一方面是社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往日益頻繁，而更主要的方面還是《消法》立法滯后，對(duì)消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)力度不夠有關(guān)。
《消法》頒布實(shí)施的時(shí)間是1993年，當(dāng)時(shí)，我國尚處在商品緊缺年代，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制還未建立，立法層面雖然已認(rèn)識(shí)到保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的重要性，但鑒于當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，還是傾向于對(duì)生產(chǎn)者、銷售者的保護(hù)上，體現(xiàn)在法律條文上便是對(duì)消費(fèi)者所受的損失采取填補(bǔ)式賠償。法律作為上層建筑，作出這種制度安排與當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)力發(fā)展水平還是大致適應(yīng)的。但同時(shí)也給生產(chǎn)者、經(jīng)營者侵害消費(fèi)者合法權(quán)益打開了方便之門。比如一個(gè)經(jīng)營者銷售一批偽劣商品可以獲利10萬元，而向其提起損害索賠的公有十來起，賠付3萬元，那他仍可獲得7萬元的非法利益。造成這一現(xiàn)象的原因不是消費(fèi)者自愿放棄了自己的權(quán)利，而是許多消費(fèi)者在維權(quán)實(shí)踐中感受到，維權(quán)所得到的賠償與自己維權(quán)的支出相比得不償失。比如一個(gè)消費(fèi)者購買了50元的商品受到300元的損失，他因此與商家多次交涉未果，最后花2000元請(qǐng)律師幫助打贏了官司，法院判經(jīng)營者賠償這位消費(fèi)者經(jīng)濟(jì)損失500元，但律師代理費(fèi)卻未列入損失賠償范圍，原因是律師代理是當(dāng)事人可以自由選擇的，代理費(fèi)對(duì)當(dāng)事人說是可有可無的開支，結(jié)果，這位消費(fèi)者除花去大量時(shí)間和精力外，僅經(jīng)濟(jì)損失就倒虧了1500元，維權(quán)成本超過侵權(quán)成本，這就是許多消費(fèi)者在明知自己權(quán)益被侵害卻又只能自認(rèn)倒霉，忍氣吞聲的緣故。
因此，在生產(chǎn)技術(shù)日臻完善、社會(huì)商品已十分豐富的今天，更新立法理念，變填補(bǔ)式賠償為懲罰式賠償，在賠償中不僅有直接損失還包括間接損失，讓那些侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的人不但不能從侵權(quán)行為中獲益，反而將確定無疑地遭受重大損失甚至傾家蕩產(chǎn)，使他們想坑也不敢坑，這樣，消費(fèi)者的合法權(quán)益才能在真正意義上得到完整保護(hù)。
也許有人會(huì)反對(duì)這樣做，認(rèn)為為一點(diǎn)小事打官司是增加社會(huì)交易成本，占用司法資源，殊不知群眾利益無小事，如果我們?cè)诹⒎ㄉ稀⑺痉ㄉ献屇切┛用晒镇_消費(fèi)者的商家們嘗試到其行為的嚴(yán)重后果，那么他們以后的行為就會(huì)收斂許多，社會(huì)上講誠信的商家就會(huì)不斷增加，損害消費(fèi)者合法權(quán)益的的事就會(huì)不斷減少。比如，在西方工業(yè)發(fā)達(dá)國家都有商品召回制度，但并沒有出現(xiàn)法官為此類案件忙得應(yīng)接不暇的情況。所以說，更新立法與司法理念民，堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)的立法思想，才是解決消費(fèi)維權(quán)的關(guān)鍵所在。
周××黃××合伙糾紛案代理詞
尊敬的審判長、審判員：
云南亨達(dá)律師事務(wù)所受本案當(dāng)事人黃朋書的委托，指派我擔(dān)任其上訴代理人，接受本案后，代理人對(duì)案情進(jìn)行了認(rèn)真分析研究，開展了充分的調(diào)查取證工作。下面，代理人針對(duì)一審判決，圍繞本案的有關(guān)事實(shí)、證據(jù)及適用法律，發(fā)表以下代理意見：
一、關(guān)于周申乾訴黃朋書不當(dāng)?shù)美麊栴}
首先，一審法院認(rèn)定事實(shí)有錯(cuò)誤。一審法院判決書認(rèn)定“……建成后，因經(jīng)營虧損，三人于同年十一月三十日解除合伙關(guān)系”沒有事實(shí)根據(jù)，從合伙成立到一審?fù)彛苌昵瑥臎]出示過會(huì)計(jì)帳薄，而且在三人解除合伙的合同上，也從未提到虧損一事，認(rèn)定經(jīng)營虧損有何證據(jù)？法庭對(duì)每一事實(shí)的認(rèn)定，必須建立在合法、有效的證據(jù)基礎(chǔ)之上，不能偏信一面之詞，周申乾說虧損了，周就應(yīng)當(dāng)舉證，周不舉證，他說的即不足信。因?yàn)榘呀?jīng)營虧損認(rèn)定為解除合伙的原因，會(huì)繼而影響到其后民事行為的定性，所以必須予以澄清。
其次，一審法院對(duì)黃朋書分一萬元定性錯(cuò)誤。關(guān)于重大誤解，依照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第71條的解釋，重大誤解需具備以下構(gòu)成要件：①主觀上，需當(dāng)事人有錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)；②客觀上，需有當(dāng)事人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)所為的民事行為；③需給一方當(dāng)事人造成較大損失；④損失結(jié)果與錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)之間有因果關(guān)系。然而大量的證據(jù)表明，周申乾付給黃朋書的一萬元并非出于重大誤解，而是意思真實(shí)的表示，即該一萬元是黃朋書的合伙投資收益及勞動(dòng)報(bào)酬。
第一，從合伙執(zhí)行人周申乾與黃其友等四農(nóng)戶簽訂的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓《合同書》和黃其友、黃其壽、黃銀發(fā)等三人的證詞可以看出，與農(nóng)戶協(xié)商土地轉(zhuǎn)讓事宜從始至終都是周申乾主首的，合同書是他親筆簽的，不存在黃朋書、宋恩強(qiáng)單獨(dú)與農(nóng)戶約定土地補(bǔ)償一事，如果有，就應(yīng)當(dāng)在合同書上有記載。
第二、周申乾、黃朋書、宋恩強(qiáng)的退伙《合同書》第四條特別注明：“為了突出股份制之意義，周申乾補(bǔ)償給黃朋書、宋恩強(qiáng)兩人購買地基費(fèi)一萬元，”并特別用括號(hào)加注：“補(bǔ)償費(fèi)每人一萬元屬三人原先購買地基費(fèi)用。”“三人原先”自然包括周申乾在內(nèi)，難道周申乾有沒有出錢購買地基，他自已不清楚嗎？既然周申乾付給黃朋書投資收益及勞動(dòng)報(bào)酬無誤解，為何又在解除合伙的合同上寫成是購買地基費(fèi)的補(bǔ)償呢？代理人通過大量調(diào)查取證，已破解了這個(gè)謎團(tuán)。原來，周申乾96年10月與黃其壽、李貴林等四農(nóng)戶簽訂的是一個(gè)附解除條件的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，該條件即周申乾每年必須為被占地農(nóng)戶代繳公余糧和村提留任務(wù)。在合伙組織存在期間，即96年10月至97年11月，周申乾就利用其擔(dān)任柿子村村長的職務(wù)之便，指使當(dāng)時(shí)的村文書宋恩強(qiáng)采取虛報(bào)鄉(xiāng)村公路占地面積的手段，把本應(yīng)由其合伙組織為四農(nóng)戶代履行的上交公余糧任務(wù)轉(zhuǎn)移到了國家的減免計(jì)劃上。97年11月，合伙解除后，周要繼續(xù)經(jīng)營，為了把這一騙局繼續(xù)下去，周又故意在解除合伙的合同上做文章，把合伙的盈余分配和勞動(dòng)報(bào)酬寫成購地基費(fèi)用，意圖欺騙外界和應(yīng)付上級(jí)檢查，而我的當(dāng)事人對(duì)此卻一無所知，加之法律意識(shí)淡漠，以為只要能把自己的投資和收益拿回來，文字上怎么寫無所謂，所以才出現(xiàn)了行為實(shí)質(zhì)與文字表述的不一致。對(duì)以上事實(shí)，第一次庭審中已有記述，在補(bǔ)充證據(jù)中朱家云、張少京、宋恩強(qiáng)的證言和柿子村民委員會(huì)提供的南坪九社97年至99年公余糧花名冊(cè)(此三年間，該花名冊(cè)上已沒有四戶被占地農(nóng)戶的公余糧任務(wù))可以互相印證。所以說，周申乾對(duì)會(huì)給黃朋書的一萬元并無重大誤解，其在解除合伙的合同上的文字表示不過是為其以后應(yīng)付上級(jí)、實(shí)施欺詐行為的工具，與我的當(dāng)事人取得自己的合法收入無關(guān)。對(duì)周的違法行為，我的當(dāng)事人既不知情更無共謀故意，不應(yīng)當(dāng)受到法律的非難。
再次，一審法院的判決于法無據(jù)。依一審法院的認(rèn)定，周申乾付給黃朋書一萬元的行為屬重大誤解的行為，是可變更可撤銷的民事行為。假設(shè)一審法院的認(rèn)定沒有錯(cuò)誤，那么依照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)第73條第2款的規(guī)定，該撤銷權(quán)的行使應(yīng)在行為成立之時(shí)起一年內(nèi)，一年為撤銷權(quán)行使的法定除斥期間，《合同法》第55條也有相應(yīng)規(guī)定，該行為成立的時(shí)間是97年11月30日，而周申乾起訴的時(shí)間是2001年4月18日，已過除斥期間兩年零四個(gè)月，法院仍對(duì)其撤銷權(quán)進(jìn)行保護(hù)，顯然是沒有任何法律依據(jù)的。
最后，黃朋書取得該款的合法性和有效性。在一般情況下，一個(gè)民事法律行為，只要符合法律規(guī)定的有效要件即受法律保護(hù)，但在某些情況下，有瑕疵的民事法律行為同樣受法律保護(hù)。在本案中，黃朋書作為合伙人之一，向合伙組織共投資19421元，占合伙投資的39.7。在合伙經(jīng)營期間，由于合伙執(zhí)行人周申乾違反合伙協(xié)議，導(dǎo)致合伙關(guān)系解除，在分割合伙財(cái)產(chǎn)時(shí)，黃朋書分得其入伙投資及合伙積累財(cái)產(chǎn)，是完全符合法律規(guī)定的。至于周申乾故意在解除合伙的合同上對(duì)分割財(cái)產(chǎn)作錯(cuò)誤表述，造成同一民事行為內(nèi)容與形式的不一致，我國司法實(shí)踐上一般是以行為的內(nèi)容來判斷行為的性質(zhì)的，類似的規(guī)定在《民通意見》第49條、第50條及其它司法解釋中多有體現(xiàn)。可見，就算黃朋書分得其合伙投資收益及勞動(dòng)報(bào)酬在形式上有點(diǎn)瑕疵，也不應(yīng)影響其對(duì)該款的合法取得。
二、于黃朋書反訴周申乾的借款糾紛問題
一審法院已經(jīng)確認(rèn)黃朋書的反訴成立，但在具體的計(jì)算上有錯(cuò)誤。關(guān)于這筆借款，有幾個(gè)環(huán)節(jié)需要明確：起初，14021元是黃朋書個(gè)人籌借的用于在合伙中的投資，在解除合伙時(shí)，因周申乾已將該款用于企業(yè)的擴(kuò)大再生產(chǎn)，資金沒有回籠，所以合同約定轉(zhuǎn)由周申乾償還，這種約定實(shí)際上是民法理論所述的并存的債務(wù)承擔(dān)。隨后，因周申乾沒有履行《合同書》約定，黃朋書與周申乾才于98年1月5日重新約定將該筆債務(wù)轉(zhuǎn)為周申乾向黃朋書的借款，并約定月利率3，即每月利息420元，還款時(shí)間5個(gè)月，即到98年的6月5日，該款到期時(shí)，本息合計(jì)應(yīng)是14021元+(420元×5)＝16121元。該款到償還期后，周申乾再次違約，直到99年5月20日，周申乾才還本金8000元，尚欠黃朋書本金6021元、利息2100元，當(dāng)時(shí)周申乾打了一張8000元的欠條(另121元黃朋書已給其免除)，承諾下次還款時(shí)間為99年農(nóng)歷7月12日，即公歷99年8月22日，并表示到時(shí)還不了仍按月利率3計(jì)算。到下次償還期時(shí)，周申乾又再次違約，造成黃朋書利息損失6000元×3×20個(gè)月=3600元。這樣，周申乾欠黃朋書的款項(xiàng)應(yīng)為：本金6000元+前期利息2100元+后期利息3600元=本息合計(jì)11700元。
尊敬的審判長、審判員，誠實(shí)信用是人際交往和民法規(guī)范的一項(xiàng)基本原則，是每個(gè)社會(huì)公民為人處世的一條道德準(zhǔn)繩，違背誠實(shí)信用的行為不僅應(yīng)受到道德的譴責(zé)，也應(yīng)受到法律的制裁。在本案中，被上訴人周申乾違背誠實(shí)信用原則，先是違反合伙協(xié)議，對(duì)合伙收入密不入帳，導(dǎo)致合伙關(guān)系解除，同時(shí)又采取欺騙手段，不認(rèn)真履行對(duì)被占地農(nóng)戶的代繳義務(wù)，在解除合伙時(shí)又欲蓋彌彰，為其以后繼續(xù)實(shí)施欺詐行為制造幌子，直到其辭去村長職務(wù)后事情敗露，才又回頭對(duì)我的當(dāng)事人反咬一口，并對(duì)其應(yīng)償還的借款一拖再拖。大量事實(shí)表明，周申乾的上述行為，手段卑鄙、情節(jié)惡劣，其挑起訴訟，純屬無理取鬧，我的當(dāng)事人被迫應(yīng)訴，有理有據(jù)，其合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)法律的完整保護(hù)。為此，特提
出以下三點(diǎn)意見：
1、撤銷一審法院的判決，駁回周申乾的訴訟請(qǐng)求；
2、責(zé)令周申乾償還黃朋書本金及利息11700元；
3、本案一、二訴訟費(fèi)全部由周申乾承擔(dān)；
以上代理意見，請(qǐng)合議庭采納。
謝謝!
二○○二年二月四日
補(bǔ)充代理意見
1、關(guān)于“經(jīng)營虧損”的舉證責(zé)任問題
(1)投資經(jīng)營行為的目的就是逐利，就是為了獲取收益，這是眾所周知的社會(huì)常識(shí)。我方提出“沒有虧損”的觀點(diǎn)，符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第75條第2項(xiàng)的規(guī)定，無需舉證，而周申乾提出了違背常理的觀點(diǎn)，才應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任，如果周申乾不舉證，那就反過來證明合伙經(jīng)營沒有虧損。
(2)我方已經(jīng)舉證證明周申乾是合伙期間的合伙負(fù)責(zé)人和執(zhí)行人，合伙經(jīng)營業(yè)務(wù)的直接證據(jù)全部在周申乾手里，而且“經(jīng)營虧損”是周申乾作為原告在一審時(shí)提出來的，根據(jù)民事訴訟誰主張誰舉證的原則，周申乾對(duì)自己的主張就應(yīng)當(dāng)先舉證，周申乾舉不出證，他的觀點(diǎn)就缺乏證據(jù)支持，我方也無需再舉證。
2、關(guān)于宋恩強(qiáng)證言的證明效力問題
《中華人民共和國事民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證”，“不能正確表達(dá)意志的人，不能作證”。可見，法律并沒有排斥“有利害關(guān)系人”作為證人的資格和否認(rèn)其證言的證明力。依照學(xué)理解釋，只有在既有其他證人證言又有利害關(guān)系人證人證言、而兩者內(nèi)容不一致時(shí)，按照證據(jù)采信規(guī)則，其他證人證言的證明力才大于有利害關(guān)系人證言的證明力。在本案中，對(duì)當(dāng)年合伙的分工和合伙事務(wù)的處理情況，只有周、黃、宋三個(gè)心知，如今周、黃各執(zhí)一詞，在沒有其它直接證據(jù)足以推翻宋恩強(qiáng)證言的情況下，那么宋恩強(qiáng)的證言就是直接的合法有效的證據(jù)，合議庭應(yīng)當(dāng)采信。
3、關(guān)于訴訟時(shí)效問題
《中華人民共和國民法通則》第135條規(guī)定：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外”。第137條規(guī)定：“訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算”。本案中，證人黃銀發(fā)、黃其壽、黃其友、張少京的證言和李貴林提供的《合同書》、黃其壽提供的《合同書》以及鹽津縣人民法院[2001]鹽經(jīng)初字第3號(hào)、第4號(hào)、第5號(hào)民事調(diào)解書都證明了同一事實(shí)：即周申乾作為合伙負(fù)責(zé)人代表合伙于1996年10月3日與四農(nóng)戶分別達(dá)成了土地使用補(bǔ)償協(xié)議，作為合伙方的主要義務(wù)，就是每年為該四戶被占地農(nóng)戶代繳公余糧任務(wù)和村提留。同時(shí)，宋恩強(qiáng)的證言證實(shí)了周申乾在執(zhí)行合伙事務(wù)期間指使他虛報(bào)公余糧減免計(jì)劃，黃朋書、宋恩強(qiáng)退出合伙后，周申乾繼續(xù)指使他幫助其虛報(bào)減免計(jì)劃到99年6月的事實(shí)(見宋恩強(qiáng)證言第2至3頁，柿子村委會(huì)提交的書證：南坪九社1997年至1999年的公余糧花名冊(cè))。證人朱家云的證言證實(shí)了柿子村委會(huì)發(fā)現(xiàn)周申乾虛報(bào)公余糧減免計(jì)劃的經(jīng)過(見朱家云證言第2頁第1行至第4頁第2行)。上述證據(jù)表明：
第一、周申乾作為合伙執(zhí)行人，對(duì)合伙應(yīng)當(dāng)給被占地農(nóng)戶承擔(dān)什么義務(wù)是非常清楚的，不存在黃朋書單獨(dú)與農(nóng)戶約定的事實(shí)。
第二、在黃朋書、宋恩強(qiáng)退伙后周申乾對(duì)自己獨(dú)自經(jīng)營期間應(yīng)當(dāng)給被占地農(nóng)戶承擔(dān)什么義務(wù)也是非常清楚的，而不管解除合伙的《合同書》上對(duì)這一義務(wù)有沒有作出約定。《民通意見》第54條明確規(guī)定，退伙人只對(duì)合伙期間的債權(quán)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，黃朋書不可能退伙以后還要為周申乾的獨(dú)自經(jīng)營行為盡義務(wù)。這樣的內(nèi)容在學(xué)理上被稱之為通常條款，即根據(jù)該項(xiàng)民事行為的法律性質(zhì)，不管當(dāng)事人有沒有作出約定或者是否在書面上寫明，都屬該民事行為的應(yīng)有之義。
第三、黃朋書在退伙時(shí)也沒有任何虛假陳述行為，退伙《合同書》上的錯(cuò)誤表述完全是為周申乾繼續(xù)實(shí)施欺詐行為服務(wù)的。宋恩強(qiáng)作為造假的執(zhí)行人和退伙《合同書》的執(zhí)筆人，對(duì)周申乾的行為和意圖最清楚，所以他在打給周申乾的收款收條中就根本沒提“收到土地補(bǔ)償費(fèi)”一事，而黃朋書蒙在鼓里，在收條上寫了“收到土地補(bǔ)償費(fèi)”。所以，客觀上黃朋書在退伙時(shí)不存在虛假陳述行為，而且就算有，那么周申乾在解除合伙后不認(rèn)真履行對(duì)農(nóng)戶的義務(wù)，而是采取非法手段，以損害國家、集體的利益來免除自己應(yīng)盡的義務(wù)，以至于延誤了發(fā)現(xiàn)自己權(quán)利被侵害的時(shí)間，應(yīng)屬法律規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)知道”而沒有知道的情形，其訴訟請(qǐng)求過了時(shí)效期間也是確定無疑的。
上述補(bǔ)充意見，請(qǐng)合議庭采納！
二00三年二月十二日
關(guān)于澄海市蓮上榮華塑料廠火災(zāi)案有關(guān)損失認(rèn)定的法律意見
德立信公估廣東服務(wù)中心、澄海蓮上榮華塑料廠：
澄海榮華塑料廠（以下簡稱榮華廠）《關(guān)于對(duì)昆明德立信公估有限公司所作的我廠“火災(zāi)損失案初步報(bào)告”的異議意見》收悉，經(jīng)研究，對(duì)兩個(gè)主要問題答復(fù)如下：
一、關(guān)于固定資產(chǎn)中房屋的定損問題
公估公司鑒定為部份損失，榮華廠認(rèn)為是全損，對(duì)此爭(zhēng)議，如榮華廠如不服，可建議其重新聘請(qǐng)有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定，由鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定書和相關(guān)資質(zhì)證明。
二、關(guān)于存貨等流動(dòng)資產(chǎn)的認(rèn)定
我們認(rèn)為，對(duì)該問題，應(yīng)依照會(huì)計(jì)學(xué)原理和國家財(cái)政部《企業(yè)會(huì)計(jì)制度準(zhǔn)則》的相關(guān)規(guī)定、結(jié)合企業(yè)的經(jīng)營性質(zhì)來加以認(rèn)定。對(duì)一件商品，由于其所有者或使用者用途不同而有不同的定位，比如本案中所提到的塑料顆粒，對(duì)一家上游企業(yè)來說是產(chǎn)成品，而對(duì)一家下游企業(yè)來說就是原材料。同樣的道理，其采購的電子配件也是這樣。
本案中，爭(zhēng)議較大的是對(duì)《投保清單》中“塑料原料成品半成品”作何理解的問題。基于我方上述判斷依據(jù)，我們認(rèn)定該企業(yè)生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品主要有兩項(xiàng)，一是塑料顆粒，二是塑料玩具，而塑料顆粒同時(shí)又是其生產(chǎn)塑料玩具的原材料。根據(jù)你們提供的材料，該廠的經(jīng)營過程及生產(chǎn)工藝流程大致是：
工
藝
流
程
部
分
從這個(gè)流程圖可以看出，從銷售角度看，塑料顆粒是該廠用于銷售的產(chǎn)成品，從生產(chǎn)角度看，它又是該廠的半成品，所以它具有雙重屬性，怎樣區(qū)分其是用于銷售還是用于繼續(xù)生產(chǎn)呢，可根據(jù)企業(yè)當(dāng)?shù)臅r(shí)經(jīng)營目的即出險(xiǎn)時(shí)貨物的存放地點(diǎn)確定，存放在生產(chǎn)車間的，可以認(rèn)定為半成品，存放在銷售庫房的，可以認(rèn)定為產(chǎn)成品。
其次是關(guān)于電子配件的定性，從該廠的經(jīng)營性質(zhì)可以認(rèn)定，電子配件是為生產(chǎn)塑料玩具所采購的原材料，其用途是裝配在塑料模型上以生產(chǎn)出正式的玩具，它只有與塑料模型相結(jié)合才能構(gòu)成真正意義上的產(chǎn)品，所以，該批配件如果尚未上裝配生產(chǎn)線，那就只能算原材料，如果已在生產(chǎn)線上，不管組裝程度如何，其已是塑料玩具的一部分，其價(jià)值就應(yīng)計(jì)入塑料玩具半成品的價(jià)值。
再次是塑料玩具成品、半成品如何劃分。根據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)制度準(zhǔn)則》的規(guī)定，包裝費(fèi)是列入銷售費(fèi)用科目而不是產(chǎn)成品科目，可見是否是產(chǎn)成品是以所生產(chǎn)的產(chǎn)品是否已具備其應(yīng)有的使用功能來劃分的，而包裝僅是為銷售目的所進(jìn)行的一項(xiàng)輔助性工作，并非是生產(chǎn)工藝流程的一部分，即只要該產(chǎn)品走下裝配生產(chǎn)線，具備其應(yīng)有的使用功能，即使是還在裝配車間，也應(yīng)視為產(chǎn)成品。
從上述分析我們可以確定這樣一個(gè)原則，即在生產(chǎn)工藝流程內(nèi)，以上生線和下生產(chǎn)線為界，上生線前是原材料，而不論其購進(jìn)該廠前是否已進(jìn)行過加工處理，進(jìn)廠后已上生產(chǎn)線開始加工的，不管加工程度如何都應(yīng)作為半成品，而下了生產(chǎn)線可以作為產(chǎn)品銷售的，就是產(chǎn)成品。
最后，關(guān)于“塑料原料成品半成品”具本應(yīng)包括哪些內(nèi)容的問題。前面我們對(duì)如何認(rèn)定成品、半成品已作了詳盡的分析論述，在此不再贅述。那么這個(gè)句子應(yīng)該怎樣理解呢？我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依照現(xiàn)代漢語的語法規(guī)律和邏輯關(guān)系進(jìn)行理解。塑料、原料、成品、半成品都是名詞，從邏輯上講，每個(gè)名詞都是一個(gè)概念，而每個(gè)概念，都有自己特定的內(nèi)涵和外延，它們之間有可能是并列關(guān)系，有可能是包含關(guān)系，也可能是交叉關(guān)系。根據(jù)國家語言文字委員會(huì)有關(guān)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的使用規(guī)范，不同的標(biāo)點(diǎn)符號(hào)也有其特定的意思表達(dá)用途。這些都是國家教育部門規(guī)定的一個(gè)初中學(xué)生應(yīng)具備的語文基礎(chǔ)知識(shí)。在一個(gè)句子中，如果中間沒有用標(biāo)點(diǎn)符號(hào)加以區(qū)分不同意思，同時(shí)又全部用名詞組成的話，那就需要根據(jù)每個(gè)名詞所表達(dá)的概念以及它們之間的前后位置來判斷該句話的意思。在本案中，原料是個(gè)大的概念，它與產(chǎn)成品、半成品是并列關(guān)系，而塑料只是原料的一種，塑料與原料之間是包含與被包含的關(guān)系。由于兩個(gè)名詞的前后位置不同，它們之間形成了限制與被限制、修飾與被修飾的關(guān)系。如果在《投保清單》中只填寫“原料成品半成品”，原料就包括該廠所有為生產(chǎn)所需的原材料，但如果寫成“塑料原料成品半成品”那原料部分就只能理解為只保了塑料原料而不包括其它原料，因?yàn)椤八芰稀狈旁凇霸稀鼻埃瑥恼Z法和邏輯上去理解它就是用來限制原料的構(gòu)成的。在本案中，塑料原料也就是其購進(jìn)的尚未進(jìn)行加工的那部分的廢塑料，而諸如電子配件等原材料雖然也屬原料這一大的范疇，但在未上生產(chǎn)線以前不應(yīng)視為保險(xiǎn)標(biāo)的進(jìn)行理算。
上述解釋在合同法理論上稱之為“文義解釋”，當(dāng)然也可依合同當(dāng)事人的真實(shí)意圖進(jìn)行解釋，理論上稱之為“目的解釋”，《中華人民共和國合同法》第125條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。”如果榮華廠能提供投保時(shí)所依據(jù)的完整的會(huì)計(jì)賬薄，從其“流動(dòng)資產(chǎn)”和“存貨”分類賬上也可大致判斷其是否是全部投保。
最后需要強(qiáng)調(diào)的是，由于《投保清單》中投保財(cái)產(chǎn)項(xiàng)目是由被保險(xiǎn)人自己填寫而非保險(xiǎn)人事先擬定的，所以不能視為格式條款，不適用《合同法》有關(guān)格式條款的規(guī)定，即“對(duì)格式條款發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋”(見《中華人民共和國合同法》第41條)。
以上法律意見，希望能對(duì)保險(xiǎn)雙方對(duì)有關(guān)損失的認(rèn)定有所幫助，誠信互讓，彼此體諒，盡快恢復(fù)生產(chǎn)，繼續(xù)攜手合作，共創(chuàng)美好明天。
出具人：段志松 律師
二00五年七月十五日
紀(jì)念建國50周年系列電視專題片
第六集
致富的坦途
(撰稿：段志松 音畫設(shè)計(jì)： )
解 說 詞 音畫設(shè)計(jì)
“山間鈴響馬幫來”，這是對(duì)鹽津解放以前交通運(yùn)輸狀況的真實(shí)寫照。
鹽津，地處烏蒙山系，是云貴高原向四川盆地的過渡地帶。
據(jù)史料記載，鹽津，是云南溝通中原的主要通道，遠(yuǎn)在秦漢時(shí)期，官府就開鑿了從四川宜賓經(jīng)縣境直到云南曲靖的“五尺道”，設(shè)立行馬驛站，以加強(qiáng)中央與邊疆的政治、經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，成為遺世久遠(yuǎn)的“南方絲綢之路”的一部分，這塊唐朝御史中丞袁滋親筆題寫的石碑，便清楚地記述了一段民族交往和國家統(tǒng)一的歷史。這古道上深陷而光滑的馬蹄印，便是歷史在這里留下的蒼桑陳跡……
由于鹽津到處是深山峽谷，溝壑縱橫，人們倚山而居，隔河相望，雖然是雞犬之聲相聞，卻又是咫尺若在天涯，不能相聚話桑麻。一條窄窄的五尺小道，如何串得起這2017平方公里土地上的居民們對(duì)交流的渴望？可是在漫長的舊中國，“條條道路通羅馬，家家有路透長安”的愿望也只能是鹽津先民們一代又一代心中的夢(mèng)想。這蜿蜒崎嶇的山間小路上，拉長了多少先輩們篳路藍(lán)縷的身影，這坎坷不平的羊腸小道上，寫下了多少先輩們歲月的艱辛與惆悵……
大山，阻隔了鹽津人的交往。
大山，卻沒有阻隔住鹽津人對(duì)交流的向往。
大山，卻給予了鹽津人改天換地的精神和勇氣!
一唱雄雞天下白，鹽津人民終于迎來了自己的解放，在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，“天連五嶺銀鋤落，地動(dòng)三河鐵臂搖”，鹽津人民在社會(huì)主義大道上奮勇前進(jìn)！
19 年，鹽津第一條公路 公路正式開工；
19 年，鹽津第一條公路 公路順利竣工；
1962年，鹽津關(guān)河上第一座公路大橋東風(fēng)大橋正式建成通行，從此兩岸不再遙遠(yuǎn)。
黨的十一屆三中全會(huì)，猶如神州大地上響起的一聲春雷，鹽津的交通發(fā)展又迎來了一個(gè)新的春天。改革開放的二十年，也正是鹽津交通事業(yè)高速發(fā)展的二十年，二十年間，鹽津公路建設(shè)投資累計(jì)達(dá) 萬元，凈增公路里程 公里，年客運(yùn)量從1981年的1.25萬人次發(fā)展到1998年的86.8萬人次，增長了69倍！年貨物運(yùn)輸量從最初的 噸上升到現(xiàn)在的 噸，增長了 倍！
交通的發(fā)展為鹽津的經(jīng)濟(jì)建設(shè)注入了蓬勃的生機(jī)與活力，二十年里，鹽津的國民經(jīng)濟(jì)年均增長 ，工農(nóng)業(yè)總產(chǎn)值從1980年的 萬元增長到1999年的 萬元，增長了 倍，糧食產(chǎn)量從1980年的 噸增長到1999年的 噸，增長了 倍。
便捷的交通不僅方便了人員的交往，還帶來了人們觀念的更新、科技的進(jìn)步。 這大批的農(nóng)藥、化肥、家用電器正在運(yùn)進(jìn)山里，而成噸的茶葉、竹筍、烤煙又源源不斷地拉出山外，真是：
物流其暢！
人流其暢！
城鄉(xiāng)一派運(yùn)輸忙，
經(jīng)濟(jì)建設(shè)日新月異，
人民生活蒸蒸日上！
1997年，朱熔基總理在視察昭通時(shí)作出了“要加快發(fā)展山區(qū)交通”的重要指示。
1997年，省委、省政府提出了要在2000年實(shí)現(xiàn)全省村村通公路的目標(biāo)。
中央、省委的指示和計(jì)劃又一次給鹽津交通業(yè)的發(fā)展帶來了前所未有的機(jī)遇，鹽津人民倍受鼓舞，掀起了一個(gè)又一個(gè)大建鄉(xiāng)村公路的熱潮，人民群眾在黨委、政府的組織下，斗風(fēng)雪、戰(zhàn)嚴(yán)寒、揮汗如雨，利用冬春農(nóng)閑季節(jié)，發(fā)揚(yáng)愚公移山的奮斗精神，筑起了一條又一條走向幸福的康莊大道！
高路入云端，天塹變通途。這正是建國50年來鹽津交通建設(shè)所取得的輝煌成就的生動(dòng)寫照。50年來，鹽津的公路運(yùn)輸從無到有，從小馬破車發(fā)展到今天的摩托車、農(nóng)用車、大卡車、大客車和小轎車，應(yīng)有盡有；公路里程從零的突破到今天的國道、省道、縣鄉(xiāng)公路和鄉(xiāng)村公路的縱橫交錯(cuò)。截止到現(xiàn)在，鹽津境內(nèi)公路總里程已達(dá) 公里，其中國道 條 公里，省道 條 公里，縣鄉(xiāng)公路 條 公里，鄉(xiāng)村公路 條 公里；大小橋梁104公里，總長3221米，其中跨徑40米以上的大橋就有8座，跨徑20米以上的中橋有21座，跨徑5米以上的小橋75座。
全縣12個(gè)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）鄉(xiāng)鄉(xiāng)都已通了公路，好路率達(dá) ，78個(gè)農(nóng)村行政村已有 個(gè)村通路通車，通車占 ，一個(gè)四通八達(dá)、遍布城鄉(xiāng)的公路交通網(wǎng)絡(luò)業(yè)已形成。
一個(gè)擁有各型客、貨車輛 輛，總產(chǎn)值達(dá) 萬元，由國有、集體、私營各種成份組成的交通運(yùn)輸服務(wù)產(chǎn)業(yè)也已初具規(guī)模，并已成為擴(kuò)大內(nèi)需、拉動(dòng)地方發(fā)展的又一新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)。
雄關(guān)漫道真如鐵，而今邁步從頭越。立志要改變交通落后面貌的鹽津人民，在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，正以高昂的社會(huì)主義建設(shè)熱情，投身到大交通的建設(shè)中去：縱貫全境的內(nèi)昆鐵路正在緊張施工，鹽津至水富公路改造工程、鹽津至筠連公路的改造工程也正在緊鑼密鼓的前期準(zhǔn)備，在新的千年開始之際，一條現(xiàn)代化的電氣化鐵路和一條現(xiàn)代化的高速公路即將展現(xiàn)在世人面前！
鹽津交通，正在從制約地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸躍變?yōu)橥苿?dòng)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨輪！
鹽津交通，正在黨的第三代領(lǐng)導(dǎo)核心的指引下，闊步走向新的輝煌！
一九九九年七月二十三日
良才擇主而立
____保險(xiǎn)業(yè)人才跳槽現(xiàn)象淺析
2002年6月7日，美國友幫保險(xiǎn)公司北京分公司正式成立，意味著中國壽險(xiǎn)市場(chǎng)對(duì)外開放的時(shí)間表提前了一年半。而據(jù)中國保監(jiān)會(huì)有關(guān)人士透露，加入世貿(mào)組織后，保險(xiǎn)業(yè)將在兩三年的過渡期后與外資公司處在同一起跑線上，目前已有34家外資保險(xiǎn)經(jīng)營機(jī)構(gòu)獲準(zhǔn)在中國開業(yè)，此外還有112家外資保險(xiǎn)公司在中國的14個(gè)城市設(shè)立了199個(gè)代表處，伺機(jī)殺入中國保險(xiǎn)市場(chǎng)。這位權(quán)威人士還指出：隨著中國保險(xiǎn)市場(chǎng)的開放，中資公司可能會(huì)喪失部份市場(chǎng)份額，也會(huì)流失部份人才。為了國內(nèi)保險(xiǎn)公司能夠應(yīng)對(duì)外資公司的競(jìng)爭(zhēng)，中國保監(jiān)會(huì)曾在入世前一次性批準(zhǔn)多家國內(nèi)保險(xiǎn)公司建立數(shù)百家分公司，隨著保險(xiǎn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈，保險(xiǎn)業(yè)間的人才爭(zhēng)奪戰(zhàn)已是狼煙四起，業(yè)界人才的跳槽也日漸頻繁和普遍。
對(duì)保險(xiǎn)人才頻繁跳槽現(xiàn)象，各方人士也有不同的態(tài)度和見解。一部分人士認(rèn)為這是企業(yè)的奇恥大辱，痛恨之情難以言說；一部分人士則對(duì)此顯得無可奈何，認(rèn)為現(xiàn)在人心思亂，既留不住也堵不住；但更多的專家和企業(yè)老總都表示，人才流動(dòng)是必然趨勢(shì)，對(duì)人才跳槽和企業(yè)的“挖腳”行為也很坦然和釋然。
其實(shí)，保險(xiǎn)企業(yè)之間互挖“墻腳”由來已久，而且?guī)缀跻殉蔀闃I(yè)內(nèi)采納人才的慣例。由于保險(xiǎn)人才的缺乏，不少保險(xiǎn)公司將“挖腳”作為企業(yè)快速發(fā)展的方式。造成保險(xiǎn)人才特別是高級(jí)人才短缺的原因，據(jù)中國人壽一位權(quán)威人士分析，首先這是這個(gè)行業(yè)在我國的發(fā)展上出現(xiàn)過斷層，而這類人才恰恰需要相當(dāng)長的行業(yè)磨練和經(jīng)驗(yàn)積累；其次是保險(xiǎn)人才的教育也出現(xiàn)過斷層，因此從學(xué)校出來的保險(xiǎn)人才在數(shù)量和質(zhì)量都不能滿足市場(chǎng)的需求；第三是市場(chǎng)的驟然擴(kuò)容更放大了這類人才短缺的窘境。
關(guān)于人才跳槽，其實(shí)也并非保險(xiǎn)行業(yè)獨(dú)有的現(xiàn)象，只要存在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，就必然會(huì)出現(xiàn)人才跳槽，因?yàn)槿瞬抛鳛橐环N人力資源，它必然要遵循市場(chǎng)規(guī)律，流動(dòng)、配置到那些管理規(guī)范、效益良好、有發(fā)展?jié)摿Φ男袠I(yè)（企業(yè)）中去。保險(xiǎn)業(yè)作為我國的一項(xiàng)朝陽產(chǎn)業(yè)，其廣闊的市場(chǎng)前景和突飛猛進(jìn)的發(fā)展速度，突顯了人才的緊缺并加速了人才跳槽的頻率，引起了業(yè)界人士更多的關(guān)注。
從企業(yè)的角度而言，在外資保險(xiǎn)公司尚未完全進(jìn)入之前，有一個(gè)在國內(nèi)大規(guī)模擴(kuò)張的機(jī)遇，抓住這一機(jī)遇，招募大量的人才加盟自己的企業(yè)，以求迅速拓展經(jīng)營地域和擴(kuò)大自己的市場(chǎng)份額，在未來的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中占據(jù)有利位置，也不啻為企業(yè)的一種戰(zhàn)略性選擇。
就人才個(gè)人而言，實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的最大化始終是個(gè)人追求的目標(biāo)，選擇更優(yōu)厚的薪酬和福利待遇也是絕大數(shù)跳槽者的擇業(yè)動(dòng)機(jī)，符合人的心理需求規(guī)律。
因此，我們并不反對(duì)人才跳槽和企業(yè)的“挖腳”，達(dá)到人才個(gè)人與企業(yè)之間共同發(fā)展的雙贏呢？筆者以為應(yīng)側(cè)重從以下四個(gè)方面：
首先，企業(yè)要根據(jù)自己的經(jīng)營規(guī)劃和發(fā)展計(jì)劃，因事取人。從企業(yè)的人力資源結(jié)構(gòu)層次分析，保險(xiǎn)業(yè)的人才結(jié)構(gòu)呈“金字塔”形，隨著管理層級(jí)的上升而人數(shù)呈遞減趨勢(shì)，因此高層次的人才應(yīng)是少而精而非多多益善，過多過濫地延攬高層次人才的結(jié)果可能不但難以達(dá)到增強(qiáng)企業(yè)效益的目的，反而造成人力資源的浪費(fèi)。而人才個(gè)人也可能因崗位不如意而產(chǎn)生“英雄無用武之地”之感，以致萌生去意。就人的心理需求而言，人的自我實(shí)現(xiàn)不僅表現(xiàn)在希望獲得優(yōu)厚的物質(zhì)報(bào)酬，他更希望在一個(gè)理想的空間展現(xiàn)自己的能力和才智，而且這一需求層次比物質(zhì)需求的層次還要高。
其次，企業(yè)要有寬廣的用人胸襟。企業(yè)作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)物，是資本與人才的有機(jī)結(jié)合，但是這種結(jié)合的人對(duì)企業(yè)并不具有人身依附性，在個(gè)人價(jià)值的實(shí)現(xiàn)備受推崇的今天，人才為追求自我價(jià)值的最大化而不斷選擇新的崗位不僅是大勢(shì)所趨，而且已成為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動(dòng)力。據(jù)美國人力資源專家迪米特里•博蘭的分析：美國近20年業(yè)的經(jīng)濟(jì)奇跡，不僅得益于資本的流動(dòng)，更得益于人力資本的流動(dòng)，這種流動(dòng)迫使每個(gè)公司都千方百計(jì)改善自身機(jī)體和環(huán)境，以留住有用人才，從而在總體上提高了經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度。可見在現(xiàn)代經(jīng)營環(huán)境條件下，企業(yè)不但要有“周公吐哺、天下歸心”的求才胸懷，更要有“不求所有、但求所在”的用人氣度，盡其可能地為各類人才的工作和成長創(chuàng)造條件，使其更好地為企業(yè)的發(fā)展服務(wù)。
第三，采取必要的法律手段，保護(hù)好企業(yè)自身的利益。企業(yè)間“挖腳”的一個(gè)主要目的就是提升自己和打擊敵人，在提升與打擊的雙重效力中一個(gè)重要因素就是這些被挖人才不僅諳熟業(yè)務(wù)，而且掌握著競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的經(jīng)營手段及其它商業(yè)秘密，甚至知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而這些往往給挖腳的企業(yè)帶來意想不到的“收獲”。在無力阻止人才流動(dòng)的情況下，采取必要的法律措施，防止因人才被挖而給自己帶來不必要的損失就顯得尤為重要。比如在與職工簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，約定保守商業(yè)秘密條款和同業(yè)禁止條款，以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬及使用條款，在日常經(jīng)營中注意商業(yè)秘密的標(biāo)識(shí)和保護(hù)等。
第四，以人為本、事業(yè)留人。流水不腐、戶樞不蠢，在人才流動(dòng)已成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的一種普遍現(xiàn)象的情況下，如何使有用人才長留麾下而不懷異志，最根本的一條還是要貫徹以人為本的人才觀，所謂以人為本的人才觀，就是在人格上尊重人，在生活上關(guān)心人，在學(xué)習(xí)上培養(yǎng)人，在事業(yè)上成就人。做到文化有凝聚力，報(bào)酬有吸引力，發(fā)展有持久力。一方面，我們的企業(yè)在求才時(shí)不能僅盯著個(gè)別競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)，而要放眼全行業(yè)、放眼國內(nèi)外；另一方面，企業(yè)不能僅局限于挖掘別人的人才，更要善于發(fā)現(xiàn)自己的人才、培養(yǎng)自己的人才。這樣，這個(gè)企業(yè)才可能成為業(yè)界人才向企業(yè)，才可能成為英雄輩出、精英云集的企業(yè)。
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