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　孫繼光　　律師主頁

公告信息

主要論著

勞動與社會保障相關知識問答

一、勞動關系
1.問：什么是勞動關系？
答:勞動關系是指用人單位與勞動者運用勞動能力實現勞動過程中形成的一種社會關系。其主體是確定的，即一方是用人單位，另一方必然是勞動者。
2.問：什么是事實勞動關系？
答：事實勞動關系是指用人單位與勞動者雖然沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動法律法規所規定的勞動權利義務而形成的勞動關系。事實上的勞動關系與其他勞動關系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響勞動關系的成立。
3.問：在什么情況下用人單位和勞動者之間成立事實勞動關系？
答：勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第1條規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：
①用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；
②用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
③勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
4．問：哪些憑證可以證明用人單位和勞動者之間存在事實勞動關系？
答：勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第2條規定：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：
①工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；
②用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；
③勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；
④考勤記錄；
⑤其他勞動者的證言等。
5.問：勞動者到用人單位后，什么時候開始形成勞動關系？
答：根據《勞動合同法》第7條的規定，用人單位自實際用工之日起即與勞動者建立勞動關系。
6.問：勞動者到用人單位后，用人單位應當在什么時候和勞動者簽訂勞動合同？
答：依據《勞動合同法》第10條之規定，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，用人單位應當自用工之日起一個月內與勞動者訂立書面勞動合同。
7.問：勞動合同分為哪幾種類型？
答：勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同，比如一年、兩年、三年，期限是明確的；以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同，這種合同在工程建設方面較多；無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。
8．問：用人單位什么情況下應該與勞動者訂立無固定期限勞動合同？
答：①依《勞動合同法》第14條之規定，用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。
②勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；連續訂立二次固定期限勞動合同的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，用人單位應當訂立無固定期限勞動合同。
③用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
9.問：訂立勞動合同應當具備那些基本條款？
答：依據《勞動合同法》第17條之規定，勞動合同應當具備以下條款：
①用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；
②勞動者的姓名、住址和身份證或者其他有效身份證件號碼；
③勞動合同期限；
④工作內容和工作地點；
⑤工作時間和休息休假；
⑥勞動報酬；
⑦社會保險；
⑧勞動保護、勞動條件和職業危害防護；
⑨法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。
勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
10．問：用人單位可以和勞動者約定多久的試用期？
答：依據《勞動合同法》第19條的規定，用人單位可以在勞動合同中和勞動者約定試用期，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。另外，試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
11．問：在試用期內，用人單位應給予勞動者什么樣的工資待遇？
答：依據法律規定，用人單位在試用期內，給予勞動者的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
12．問：用人單位在什么情況下可以和勞動者約定違約金條款？
答：依據法律規定，用人單位只有在以下兩種情況下才能與勞動者約定違約金條款，除此之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約責任：
①在培訓服務期約定中約定違約金。用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
②在競業限制約定中約定違約金。用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
13．問：什么樣的勞動合同無效？
答：《勞動合同法》規定，下列勞動合同無效或者部分無效：
① 以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
② 用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；
③ 違反法律、行政法規強制性規定的。
勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的。
14．問：勞動合同無效后，單位還應當向勞動者支付勞動報酬嗎？
答：《勞動合同法》明確規定，勞動合同被確認無效后，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
15．問：單位名稱變更影響勞動合同繼續履行嗎？
答：《勞動合同法》明確規定：“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。”
16．問：單位合并或者分立，勞動合同能繼續履行嗎？
答：《勞動合同法》第34條規定，如果用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。
17．問：勞動者在什么情況下可以隨時解除勞動合同？
答：依據《勞動合同法》第38條規定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
①未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
②未及時足額支付勞動報酬的；
③未依法為勞動者繳納社會保險費的；
④用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；
⑤因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；
⑥法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
18．勞動者有辭職自主權嗎？
答：《勞動合同法》第37條規定：勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。當然，如果勞動者因個人原因解除勞動合同違反了勞動合同中的相關約定，構成違約，則應向用人單位承擔相應的違約責任（比如關于競業限制的約定）。
19．問：用人單位在什么情況下可以隨時解除勞動合同？
答：依據《勞動合同法》第39條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
①在試用期間被證明不符合錄用條件的；
②嚴重違反用人單位的規章制度的；
③嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
⑤因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；
⑥被依法追究刑事責任的。
20．問：用人單位在什么情況下可以提前30日以書面形式通知勞動者解除合同？
答：依據《勞動合同法》第40條的規定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：
①勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
②勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
③勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
21．問：在什么情況下用人單位可以裁員？
答：依據《勞動合同法》第41條的規定，有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：
①依照企業破產法規定進行重整的；
②生產經營發生嚴重困難的；
③企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；
④其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
22．問：在什么情況下用人單位不能解除勞動合同？
答：依據《勞動合同法》規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照《勞動合同法》第40條、第41條的規定解除勞動合同：
①從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；
②在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；
③患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；
④女職工在孕期、產期、哺乳期的；
⑤在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；　
⑥法律、行政法規規定的其他情形。
但在上述情況下，勞動者有《勞動合同法》第39條規定情形的，用人單位可以解除勞動合同。
23．問：勞動合同期滿，雙方不續簽勞動合同的，用人單位是否要向勞動者支付經濟補償金？
答：依據《勞動合同法》第46條規定，勞動合同期滿，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，用人單位應當向勞動者支付經濟補償金。
24．用人單位在解除或終止勞動合同時應辦理哪些手續？
答：《勞動合同法》第50條規定：用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。
25．問：解除勞動合同的起始時間如何計算？
答：單位向職工送達解除勞動合同決定的當天是雙方解除勞動關系的時間。此前該職工仍然是單位的職工，職工不上班，單位也要發給其基本生活費，標準為不低于當地最低工資的70。
26．問：單位解除勞動合同應當事先通知工會嗎？
答：《勞動合同法》第43條規定：用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。
27．問：用人單位超過期限不與勞動者簽訂勞動合同將面臨什么法律風險？
答：《勞動合同法》第82條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應向勞動者每月支付二倍的工資。
《勞動合同法》第14條規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面合同的，視為用人單位已與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
28．問：用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的將面臨什么法律風險？
答：依據《勞動合同法》的規定，用人單位應當簽訂無固定期限勞動合同而不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
29．問：用人單位違反法律規定解除或者終止勞動合同將面臨什么法律風險？
答：依據《勞動合同法》第87條規定，用人單位違反法律規定解除或者終止勞動合同的，應當按照《勞動合同法》第47條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

二、勞務派遣
1．問：什么是勞務派遣？
答：勞務派遣亦稱人才租賃，即用工單位向勞務派遣機構提出所需人員的標準和工資待遇，由派遣機構通過市場招聘等方式搜索合格人員，把篩選合格的人送交用工單位。勞務派遣單位是《勞動合同法》中所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務，比如與被派遣勞動者訂立勞動合同等。因此，在勞務派遣中，勞務派遣單位與勞動者是勞動關系，實際用工單位與勞動者只是勞務關系。簡單地說，勞務派遣的特點就是勞務派遣企業“招人不用人”，用人單位“不招人用人”。
2．問：勞務派遣合同應簽多長期限？
答：勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。此外，勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。
3．問：勞務派遣協議應當約定哪些內容？
答：勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。
4．問：用工單位應當對派遣員工履行什么義務？
答：根據《勞動合同法》第62條的規定，用工單位應當履行下列義務：
①執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；
②告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；
③支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；
④對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；
⑤連續用工的，實行正常的工資調整機制。
⑥用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。
5．問：誰該為勞務派遣人員繳納各項社會保險？
答：《勞動合同法》規定：勞務派遣協議應當約定派遣人員的社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。但不管如何約定，勞務派遣單位或用工單位都必須為勞務派遣人員繳納各項社會保險費，不能互相推脫，侵犯勞務派遣人員的權益。
6．問：勞務派遣公司轉包勞務人員合法嗎？
答：《勞動合同法》第62條明確規定：用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。
7．問：被派遣勞動者權益受損時由誰承擔責任？
答：《勞動合同法》規定，在被派遣勞動者合法權益受到侵害時，用工單位與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》中也明確規定：勞動者因履行勞動力派遣合同起訴，爭議內容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告。
8．問：何種情形下被派遣勞動者可以解除勞動合同？
答：在下列情況下，被派遣勞動者可以解除勞動合同：
①勞務派遣單位與勞動者協商一致的；
②勞務派遣單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
③勞務派遣單位未及時足額支付勞動報酬的；
④勞務派遣單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；
⑤勞務派遣單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；
⑥因勞務派遣單位用欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；
⑦法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
勞務派遣單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知勞務派遣單位。
9．問：何種情形下用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位？
答：根據《勞動合同法》規定，勞動者有下列情形之一的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位：
①在試用期間被證明不符合錄用條件的；
②嚴重違反用工單位的規章制度的；
③嚴重失職，營私舞弊，給用工單位造成重大損害的；
④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用工單位提出，拒不改正的；
⑤因以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同情形致使勞動合同無效的；
⑥被依法追究刑事責任的；
⑦勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；
⑧勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。
10．問：用工單位能開除所接收的派遣員工嗎？
答：在勞務派遣中，實際用工單位不能直接開除和辭退被派遣員工，而是要明確將被派遣員工退回勞務派遣公司。同時，用工單位也不能接受被派遣員工辭職，即使該員工在退回派遣公司的同時與勞務派遣公司解除勞動合同，也是從勞務派遣公司辭職，而不是從實際用人單位辭職。
此外，勞務派遣員工與派遣公司的勞動合同必須交一份至實際用工單位存檔備查。用工單位在使用派遣員工前，必須先確認派遣員工與派遣公司是否簽訂有勞動合同，避免用工單位自身與勞動者形成事實勞動關系。
11．問：被派遣員工與用工單位的勞動者同工同酬嗎？
答：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。
12．問：被派遣員工有權參加工會嗎？
答：《勞動合同法》第64條規定：被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。

三、“五險一金”
1．問：什么是“五險一金”？
答：“五險一金”是指五種保險，包括養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險和生育保險；“一金”指的是住房公積金。
2．問：“五險一金”的征繳范圍包括哪些？
答：“五險一金”的征繳范圍包括：國家機關、國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及其職工，實行企業化管理的事業單位及其職工，民辦非企業單位及其職工等。
3．問：“五險一金”應由誰承擔？
答：養老保險、醫療保險和失業保險、住房公積金是由企業和個人按一定的比例共同承擔；工傷保險和生育保險完全是由企業承擔的，個人不需繳納。
4．問：“五險一金”的繳費比例是什么？
答：因各地的經濟發展狀況不同，全國各地“五險一金”的繳納比例有所不同，目前四川省繳納比例如下：
養老保險繳費比例：單位20，個人8；醫療保險繳費比例：單位7.5，個人2；失業保險繳費比例：單位2，個人1。
工傷保險費：根據用人單位從事生產經營安全風險程度，用人單位繳納費用在工資總額0.6-2之間確定，職工本人不繳納。
生育保險費：用人單位按職工工資總額0.6繳納，職工本人不繳納。
非城鎮戶籍從業人員綜合社會保險費：用人單位按職工工資總額14.5繳納；職工按本人工資總額5.5繳納，由用人單位在職工工資收入中代扣代繳。
住房公積金的繳納比例：單位與職工個人應同比例繳存，繳存比例不得低于5，財政撥款單位、國有企業和國有控股企業繳存比例不得高于12，其他單位繳存比例超過12的部分，應按國家稅收政策規定納稅，個體工商戶、自由職業者其單位應繳存部分和個人應繳存部分均由個人承擔，繳存比例不得低于10；繳存比例超過24的部分按國家稅收政策規定納稅。
上述繳納比例，各地市、州會有一定的差異。
5．問：“五險一金”可否減免？
答：對于“五險一金”，繳費單位和個人應當以貨幣形式按時足額繳納，個人應繳納部分，由所在單位從本人工資中代扣。“五險一金”按規定不得減免，對于住房公積金繳存有困難的單位，經本單位職工代表大會或者工會討論通過，經管理中心審核并報管委會批準后可以緩繳。單位經濟效益好轉后應立即補繳。
6．問：職工在試用期內單位是否應繳納“五險一金”？
答：職工在試用期內，單位和職工也應按照有關規定繳納“五險一金”。另外，企業給員工繳納社會保險是一個法定的義務，不取決于當事人的意思或自愿與否，即使員工表示不需要交保險也不行。
7．問：企業不按時足額繳納“五險一金”時要承擔什么風險？
答：繳費單位未按規定繳納和代扣代繳社會保險費的，除責令限期繳納外，可能按日加收千分之二的滯納金，甚至強制征繳。
繳費單位未按照規定辦理社會保險登記、變更登記或者注銷登記，情節嚴重的，直接負責的主管人員和其他直接責任人員可能被處1000元以上5000元以下的罰款；情節特別嚴重的，直接負責的主管人員和其他直接責任人員可能被處5000元以上10000元以下的罰款。
按照有關規定，企業不交生育保險費的，應補繳所欠金額及利息，并按日加收2‰的滯納金。
單位不辦理住房公積金繳納手續的，可能被處 1 萬元以上 5 萬元以下的罰款。

四、企業規章制度
1．問：用人單位制定規章制度的法律依據是什么？
答：《中華人民共和國憲法》第53條規定，中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，遵守勞動紀律；《中華人民共和國勞動法》第3條規定，勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德；《中華人民共和國勞動法》第4條和《中華人民共和國勞動合同法》第4條均規定，用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。用人單位有權依據自身情況、遵照相關法律規定，制定勞動規章制度。
2．問：用人單位的勞動規章制度有什么效力？
答：勞動規章制度系用人單位的勞動管理憲章，是勞動管理的自治規范、行為守則，一經制定、生效，對用人單位的全體成員皆具有約束力，在內容與實施上相當于法律、法規的延展和具體，是用人單位的內部管理法。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規定：用人單位根據《勞動法》第4條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。這條司法解釋實際上賦予了用人單位規章制度以類似于法律的效力。
《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》及勞動部相關規章等都對用人單位的規章制度賦予類似的效力。如：《勞動法》第25條第二項和《勞動合同法》第39條第二項均規定“嚴重違反勞動紀律和用人單位規章制度的”用人單位可以隨時解除勞動合同；勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第87條規定，勞動法第25條第（三）項中的“重大損害”，應由企業內部規章來規定。
3．問：用人單位訂立哪些規章制度必須要與職工協商？
答：根據《勞動合同法》第4條規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。
4．問：在制定規章制度時，工會應發揮什么樣的作用？
答：根據《勞動合同法》有關規定，在企業規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。該法特別規定了職工或者工會對用人單位規章制度提出異議的權利。
5．問：用人單位的規章制度如何才能具有應有的法律效力？
答：勞動規章制度一經制定，并不必然立即產生效力，有效的勞動規章制度必須同時具備三個要件：
①經過民主程序制定；
②不違反國家法律、行政法規及政策規定；
③已向勞動者公示。
因此，凡是沒有經過民主程序、內容違法、沒有經過公示或告知勞動者的規章制度，就不具有規章制度應有的法律效力。
6．用人單位規章制度與勞動合同有什么關系？
答：《勞動法》、《勞動合同法》第4條均規定“用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者有勞動權利和履行勞動義務”，因此，用人單位制訂的規章制度可視為勞動合同的附件，勞動者不僅負有勞動義務，而且還承擔法定義務和附隨義務。所以，用人單位制訂的規章制度只要不違反法律法規的限制性規定，可以補充勞動合同沒有規定或規定不具體的條款，勞動者負有遵循義務。但用人單位規章制度不能變更勞動合同已有明文規定的內容。
7．問：用人單位在公示企業規章制度時應當注意什么問題？
答：在公示的過程中，用人單位應注意保存公示的證據，公示的方式一般有如下幾種：
①將規章作為勞動合同的附件，在勞動合同中專款約定“勞動者已經詳細閱讀，并愿遵守用人單位的《勞動規章制度》”；
②將規章交由員工閱讀，并且在閱讀后簽字確認；
③在廠區公共區域將規章內容全文公告，并且將公告的現場以拍照、錄像等方式記錄備案；
④召開全體職工大會或者組織全體職工進行集中學習、培訓，讓員工在報到表上簽名。
8．問：用人單位規章制度違法可能面臨什么樣的風險？
答：如果企業不依據法律規定的內容和程序制定內部規章制度，就會失去法律效力，存在嚴重的法律風險，具體表現在：
①一些規章制度因無法律效力而失去作為審理勞動爭議案件依據的作用。
②企業可能承擔民事賠償責任或行政責任。《勞動合同法》第80條規定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任，并由勞動行政部門責令改正，給予警告。
③勞動者可以隨時解除勞動合同。《勞動合同法》第38條規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。
④企業失去了抵御勞動爭議風險強有力的手段。如果制定的規章制度無效，企業在處理勞動爭議時將陷于被動局面，遭受不必要的損失，也失去了企業抵御勞動爭議風險強有力的手段。
9．問：企業如何防范制定規章制度的法律風險？
答：企業防范制定規章制度法律風險的對策主要有：
①成立職工代表大會，健全工會組織，發揮工會橋梁和監督作用。
②依法制定，確保合法有效。企業制定規章制度必須做到制定主體適格、內容合法、合理且程序完善，不得違反公序良俗，不得與勞動合同和集體合同相沖突。
③嚴格執行，依章治企。企業規章制度是企業的“法律”，只有做到“法律面前人人平等”，自覺地依據完善的規章制度實施管理，管理才會是行之有效的。
④清理現有規章制度，及時修改、重建與《勞動合同法》不一致的內容，完善法定程序。
⑤提升企業文化內涵，構建和諧穩定的勞動關系。通過對企業規章制度的良性實施，實現企業與職工發展的目標、行為統一，在勞動者身上體現企業精神，形成完整的企業文化，構建和諧穩定的勞動關系。

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