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主要論著 |
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理想與現實的裂谷
————論物業管理立法的缺陷與現實的困境
重宇合眾律師 程章毅
(物業論壇演講稿)
物業管理服務的市場建設，曾經托付著很多人的夢想——房管部門希望借著住房制度的改革和商品房建設的步伐，房產管理可以從公房直管、單位自管走向市場化的物業管理，走出行政管理的桎梏；勞動部門希望借著物業行業的發展而擴大就業機會；公安部門希望隨著各個新建住宅小區物業管理的到位，能夠解決城市規模日益擴大與警力不足的矛盾；而各類居民則希望從此以后，別墅不再是荒郊野外的農村住宅、公寓不再是城市勞工夜晚蝸居的鴿子籠；每一個市民都希望自己花費巨資買下的是一個鄰里和睦、安居樂業的幸福家園。而有了管理的商品房才有了保值升值的希望。太多的夢想推動了國家的立法：
1994年4月1日，建設部的部門規章《城市新建住宅小區管理辦法》開始實施。
1999年1月1日，廈門市的地方法規《廈門市住宅區物業管理條例》開始實施。
2003年9月1日，國務院的行政法規《物業管理條例》開始實施。
在國家的大力推動下，物業管理企業如雨后春筍般大量涌現。然而，不幸的是大量的物業糾紛也如錢塘江的秋潮洶涌澎湃。
市場人士突然發現：為什么發達國家不到40的住宅區實施了專業的物業管理服務，而居民消費能力遠比不上發達國家的我國卻要在新建住宅區全面推廣專業公司服務？專業公司到底專業不專業？物業管理公司到底是在為業主服務還是在管理業主？
而律師們發現：地方法規規定的物業服務欠費者日加收所欠繳費用千分之三的滯納金的標準竟是銀行最高罰息每日萬分之五的六倍；代表業主權益的機構從“管委會”到“業委會”到“業主大會的執行機構業主委員會”并不符合《社會團體登記管理條例》的要求；國務院的條例甚至規定：業主利用物業共用部位、共用設施設備進行經營的應當征得物業管理企業的同意。
面對這樣一個迅猛發展的新興行業，不少人顯得手足無措。有這樣一個案例：某公司購買的某一層寫字樓，交樓前即被查封至糾紛發生日近兩年。物業公司起訴要求支付物業管理費及公攤水電費；被告稱：未取得房產證，既非業主、也非使用人，無交費的理由；而法官問：既然被查封，物業公司你們提供了什么服務？物業公司只好無奈地回答：我們管的就是物業的公共部分，你不交費，難道要查封你的司法機構來支付？
法律界的專家們會發現：在民法體系中四大支柱之一的《物權法》出臺以前，建筑物區分所有權，并沒有法律上的明確定義。甚至對于不動產的所有權何時轉移都存在爭議。更別提物業管理法律體系中龐雜的細節涉及城建、環保、綠化、水電供應等等方方面面，實際上存在著新舊體制交雜，法治嚴重不健全的情況。從法律的角度看，如何完善立法、清理舊法，這是問題的第一個方面。
物業管理服務的法律關系，主要體現在民事法律關系方面。是開發商、物業管理公司、業主、（使用人、以及業主委員會）等民事主體之間對于一定區域的不動產，特別是公共部位、公共設施、公共場地等在使用、維護過程中所產生的各種法律關系。當然也一些行政法律關系比如：對業主自治的指導、審核、對物管企業的行業管理、市場準入制度等等。但主要還是民事關系為主。
民事法律關系屬于私法范疇，它是通過權利對權利的自行性的制約，來達到法律對社會關系調整之目的，這就是所謂“自行調節方式”即“私法自治”。這與行政法所屬公法范疇主要是強調“強行干預”是截然相反的。這時你們會發現：我們現有的三個層次的法律在最后部分“法律責任”這一章規定的都是行政責任。你們會看到立法方面的傳統思維：行政的強制干預。我們的政府負責著國家所有的公共事務，還要負責發展經濟，對于物業管理這類是乎是雞毛蒜皮的事務確實也有心無力。
但是立法已經規定了的行政法律規范，不執法或是亂執法，恐怕也非政府相關部門所應為的。有這樣一個案例，一個小區有一個業委會，三年的換屆選舉期未到，有個別幾個業主不顧 “業主會議要由業委會召集”的法律規定，自行召集會議，制作了換屆選舉的決定，并以臨時召集人的名義向有關部門進行了報備。該部門不知如何審查，竟給予了報備。由于第一屆委員不認可，拒絕移交公章，新的委員要求有關部門收繳舊公章，可是也無人理睬。新委員申請刻制公章，有關部門竟然無任何手須，給刻了枚“XXX新業主委員會”的公章，連法律給定的組織名稱也可以擅自更改，豈不可笑。最后，發生了“XXX業主委員會”狀告“XXX新業主委員會”的笑話。法院審理認為：“自法律角度而言，業主委員會自始至終只有一個，不因委員的換屆而變更。以業委會的名義提起訴訟，既不符合法理，又不符合邏輯”。
政府部門在現有的法律環境下，如何認真執法、如何嚴肅執法，這是問題的第二個方面。相信行政執法作到位了，那些天天叫虧損，卻又賴著不走、靠停水停電威逼業主使用人交費，甚至抗拒法院強制執行的物業公司也就再也拿不到資質證書、拿不到供水的衛生許可證、代收代交的水電供應合同、相信“執行難”也就不難了。
發揮民事主體的自覺性、主動性，規范主體間的平等地位和主體間交往的公平公正關系，來讓民事主體通過自己的行動自行調節主體間的關系。這種“私法自治”是法治實踐智慧的總結，這恐怕也是解決物業糾紛日益增多和惡化的最有力的手段。想要民事主體“自行調節”，首先要有實實在在的主體。法律上的民事主體至少需要以下幾個內容：名稱、地址、人員和組織機構、章程、資產或有保障的經費。
可是我們研究現有法律，馬上就會發現所謂代表業主行使自治權的“業主大會”及其“業主委員會”原來是個虛的“空殼”。早就有政協委員發現，“業委會”是個三無機構，無資金、無場所、無專職人員。這樣的空殼怎么運作？又怎么對外承擔責任？一個負不了責任的空殼又怎能維護業主的利益？所以我們看到了面對開發商的實力、面對物業公司的勢力，廣大業主實際上是一盤散沙。“物業管理區域內全體業主組成業主大會。業主委員會是業主大會的執行機構”上述法規的規定實際上是又刻制了一類新型的橡皮圖章。國務院《物業管理條例》取消了便捷的業主代表會議形式，規定“業主大會會議應當有物業管理區域內持有1／2以上投票權的業主參加。選聘和解聘物業管理企業必須經物業管理區域內全體業主所持投票權2／3以上通過。”這樣的規定，我們能看到的是所謂業主自治的名下，自治的運作更加困難。
公法以國家為本位，私法以個人為本位，民事立法應遵循民法的原則而行。只有“以民為本”才有民事法律關系的順暢，物業管理如果不是以“業主為本”而是以“管理為本”，相信糾紛將永無寧日。最后，我在此呼吁，將物業所有權中的管理權還給業主，將房產公共部位的管理權還給全體業主的代表機構，將業主代表機構建設成一個完整合格的民事主體，不僅是廣大業主的事、不僅是政府部門“業主自治監督機構”的事，更是我們國家立法機關的事。
樓宇按揭制度與律師實務
程章毅
前言:以樓宇按揭的方式購房,在我國商品房買賣市場上已經占到七八成的份額，但是在我國全國人大的法律、國務院的行政法規中尚無"按揭"一詞,只有在一些部門規章中（如在外匯管理局的98年1月1號發布的境內機構對外擔保管理辦法實施細則）中有提到。而作為律師，在提供法律服務中又大量地接觸到與"按揭"有關的事務。因此，我們有必要深入的研究和了解"按揭制度"與其存在和發展的趨勢。
一、按揭的歷史淵源：
所謂"按揭"，譯為英文即MORTGAGE。在英國法中，MORTGAGE一詞，由古英語MORT與GAGE復合構成，其中，MORT來源于拉丁語MORTUM，其意義為"永久"，GAGE原文為"質押，擔保"。 在現代英美等國，MORTGAGE通常在兩種意義上使用：第一，泛指各種類型的物的擔保，從這一意義上來看，質押、留置、財產負擔以及按揭擔保皆屬MORTGAGE的范圍。第二，作為物的擔保的一種類型，而與質押、留置、財產負擔等物的擔保形式相并列，它是指通過設定人對與特定財產有關的權利的移轉，而擔保特定債權的擔保形式。這就是本文所要討論的按揭。
近代意義上的按揭，在英美法中主要是指房地產等的不動產抵押。18世紀英國人創辦了房地產按揭貸款的機構建筑社團。1831年英國移民在美國賓西法尼亞州建立了牛津節儉會。他們的成員按月存款，成員需要購房或建造房屋時可向建筑社團或牛津節儉會借款，借款應按規定期限分期償還。若不按期償還，則該房屋歸建筑社團或牛津節儉會所有。這種以房地產作為保證分期償還借款的信貸方式，實質上宣告了按揭制度的誕生。
一般認為，"按揭"一詞是從香港傳至大陸的，它是英語中"MORTGAGE"的廣東話諧音。 另有學者認為：在中國古代，"按"有押的意義，從字面上來看，按與押都有壓住不動的含義，即將一定的物從其他物中分離出來，專門為特定的債權擔保，但"按"的這一意義主要在客家人中使用。"揭"實際上是MORTGAGE一詞的后半部分（GAGE）的音譯，故將MORTGAGE譯為按揭。
英美法中，房地產按揭的涵義是指按揭人在貸款時將按揭的房地產的所有權轉讓給按揭權人，而在還款后按揭解除時將所有權從按揭權人那里贖回。在香港法律中"按揭（MORTGAGE）是屬主、業主或歸屬主將其物業轉讓予按揭受益人作為還款保證的法律行為效果，經過這樣的轉讓，按揭受益人成為屬主、業主或歸屬主。還款后，按揭受益人將屬主權、業主權或歸屬主權轉讓予原按揭人"、"根據1899年SANTLEY. V. WILDE一案，簡單說，按揭(MORTGAGE)就是轉讓物業權益保證償還債務。房地產按揭就是房地產按揭人把其對房地產的業權轉讓(CONVEY)給債權人，以作為償還債務或履行責任的保證，一旦所保證的債務或責任得到償還或解除后，債權人應把房地產的一切權益再轉讓給按揭人。"
二、從理論上理解中國大陸法域內的按揭制度：
中國大陸的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的購房人將其與房產商之房地產買賣合同項下的合同權益質押（經常被叫做抵押）于按揭銀行，或將其因與房產商之買賣合同而取得的房地產抵押于按揭銀行，按揭銀行將一定數額的款項貸給購房人并以購房人名義將款項交由房產商所有的行為。
按揭的法律特征 1、從主體上看，按揭包括購房人、房產商及按揭銀行三方主體。 2、從內容上看，按揭關系包括三個基礎法律關系，即：購房人與房產商之間的買賣合同關系、購房人（借款人）與按揭銀行（貸款人）之間的借款合同關系及購房人（抵押人）與按揭銀行（抵押權人）之間的抵押(或質押)擔保法律關系。 3、從目的上看，按揭的目的是為了購置房地產。如設置房地產抵押以融入資金為目的，則不是按揭。 4、按揭中房地產買賣合同的標的與擔保合同的標的具有同一性。這也是按揭最大的法律特征。 5、從生效條件來看，按揭的標的物如果是現房，則由按揭權人（銀行）持有房屋所有權證；如果是期房，須將《商品房預售合同》及購房全額發票交按揭權人持有，但無論是現房還是期房，均須向法定登記機構辦理登記后才生效。 6、從權利實現來看，按揭權人實現按揭權可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣、變賣標的物所得價款優先受償，一種是在合同中約定回購條款，由保證人即房產商向銀行回購標的物，并以回購款優先償還銀行貸款本息。
樓花按揭的法律特征： （1）樓花按揭的標的是樓花，即尚未動工興建或正在建設尚未竣工的樓房。在樓花按揭期間，樓房實際上并不存在或沒有建成。 （2）購房人對房屋的期待權在樓房建成后經過戶手續轉化為房屋所有權，期待權抵押轉化為房產抵押。 （3）樓花按揭合同為三方合同，除借款人的義務外，擔保人（即保證人也即房產商）也承擔一定義務。 （4）作為按揭標的的期待權是非現實存在的、得于將來一定時期取得或實現的財產利益。這種期待權抵押具有現實財產抵押的基本特征：以確保債權實現為目的、確保從抵押物的交換價值中優先受償。
三、實踐中樓花按揭制度存在的的一些問題：
目前，法律、行政法規中尚無對"樓花按揭制度"作明確的法律界定，樓花按揭倒底是抵押還是質押理論界尚存爭議，而行業的實踐已出現一系列問題有待解決。首先我們先看司法實踐的糾紛情況：
房屋按揭發生糾紛，根據違約主體的不同可分為三種類型： 1、房產商違約型，具體情況為：(1)違法預售導致按揭無效；(2)棄樓爛尾，無力交房；(3)延期交樓；(4)質量嚴重不合格；(5)樓房嚴重縮水。 2、購房人違約型，具體情況為：(1)不付款；(2)逾期付款；(3)提供虛假證明；(4)違法裝修導致房屋價值嚴重降低并存在安全隱患。 3、銀行違約型，具體情況為：(1)不按合同的約定期限和金額放款；(2)不按合同約定的利率計息；(3)無正當理由提前收款。 另外，還有因自然災害等不可抗力引起的房屋按揭糾紛。
第三種類型是按揭權人損害他人的利益較為少見，突出表現于國家金融政策的變化時期。
而第一二類型比較經常見到。其損害的是按揭權人的利益，為確保按揭制度的順利發展，應優先予以解決。
四、作為律師,在確保按揭行為的順利進行的前提下，站在不同的立場，將有更多的非訟事務需要關注。
（一）作為按揭權人（銀行）的律師，應當強調按揭權人的權利，在按揭制度尚不完善的情況下，盡可能的回避風險，盡可能規定：
1、 購房人違約時，開發商的回購義務。（這種情況國內很多銀行都沒做到，致使銀行積壓大量不良資產和債權，被迫大量拍賣跌價房產，經常化地無法足額收回債權。甚至有不良商人串通，抬高房價，騙取銀行按揭款項。）
2、 開發商違約時，銀行監管按揭房款，代購房人行使拒付房款的抗辯權。以此減少開發商棄樓爛尾給銀行帶來的損失。減少銀行被迫扶持已違約的開發商的被動局面。
3、 取消開發商擔保責任僅到辦出房產證之日止的某些慣例。
這其中，規定按揭權人監管房款，及開發商的回購義務，最為重要。如果僅規定開發商作為購房貸款人的保證人，那么根據擔保法規定"如同時存在物的擔保和人的保證的，先執行物的擔保。"，實際情況就變成先拍賣房產，（耗時耗力），開發商實際不承擔什么責任。
有學者認為：在樓花按揭期間，按揭權人（銀行）對被按揭的樓花享有的權利為： 1、對樓花的監管權。未經銀行同意，購房人不得擅自變更或解除房屋預售合同，不得采取任何可能致使它無效的行為，不得讓與、拋棄以及其他方式處分其在房屋預售合同中的權利和義務，并保證銀行為第一受益人。 2、處分權。當購房人違約時，銀行有權處分被按揭的樓花，也就是處分房屋預售合同中買方權益。房產商為保證銀行這一權益的實現，應承認銀行代位購房人享有房屋預售合同中買方的權益，保證未經銀行同意不得擅自與購房人協議變更或解除房屋預售合同。
筆者認為：購房合同應視為主合同，按揭合同是其從合同，以從合同的權利人身份要求主合同不得解除，有失公允。比如說已爛尾之樓盤，強制要求購房人不解除合同，繼續交按揭房款，是非情理之事。
另外，從"主從合同"的關系來看，樓花按揭對抵押權的實現方式具有獨特性。樓花按揭權的實現方式與一般的抵押權的實現方式有所不同。一般的抵押權人在債權屆期未實現時，可以從抵押物交換價值中優先受償，即可以將抵押物折價或變賣抵押物的價款優先受償；但樓花按揭則不同，按揭權人在按揭期間，可以代位按揭人享有房屋預售合同中買方的權利，如按揭人不履行房屋預售合同，按揭權人可以代為履行，費用則由按揭人承擔。同時，為了保證按揭權的實現，按揭權人有權以房屋預售合同買方的名義，參與同房屋預售合同有關的糾紛和訴訟。由此可見，樓花按揭的實現方式主要是通過行使類似債權人代位權的方法得到實現的，在抵押權的實現方式上具有獨特性。這在我國民訴程序中也有實際運作的問題，有的法院認為：購房合同由房產庭管，按揭貸款合同糾紛由經濟庭管，人為地把應一并處理的問題割裂開來，在實踐中造成了很多的矛盾。因此在律師實務中，如果律師審定的合同約定了相關的代位權，及糾紛的解決方式，將大大有利于按揭實務的發展。
（二）、作為開發商的律師，如何減少在交房并辦妥房產證后的擔保責任，顯得非常重要。事實上，開發商在完成一個項目的建設和銷售后，仍然有很多長期責任要負責。例如：表面質量的保修，結構安全的終生責任，等等。筆者認為開發商可以通過買保險或出保函等方式解決。當然，目前，我國由于有關部門的監管措施尚不到位，很多項目公司早已解散，根本無須考慮。
（三）、作為購房人的律師，在按揭合同中，強調銀行對開發商的資信審查責任，以及銀行對按揭款的發放、進度、實施監管和控制顯得最為重要。
另外，樓花按揭在抵押標的的風險承擔上具有獨特性。在我國現有法律中，抵押標的的風險責任原則上由抵押人承擔。買房人須為該房產買保險，但由于期房是一種特殊的期貨，在房屋交付使用前，所有權屬房產商，購房人只享有"所有權之期待權"，所以在房屋交付使用前遭毀損的，應由房產商承擔風險責任。也就是說，樓房未建成以前，應是開發商為在建工程投保，交房后，才應由購房人為自己的房產投保。
結語：樓宇按揭制度是由國外引進，同時又特別適應我國急劇開發建設的形勢需要，解決了象我國這樣快速發展又急需資金的發展中國家最常見的一些問題。但是制度的不完善，還將給我們帶來更多的問題。而在法律制度完善以前，我們律師，依照法理，本著公平公正以及促進交易的原則，應當有著廣闊的市場等著我們去開拓。
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