[ 劉彥龍 ]——(2009-6-28) / 已閱20746次
從小產權房現象研究我國宅基地使用權制度的完善
劉彥龍
引言
小產權房是當今我國房地產行業比較敏感的話題,同時它也是相關法律領域爭議最大的問題;但是，從實質上分析它涉及的是我國農村宅基地使用權制度的理論焦點和實踐走向。
一、 小產權房現象概述
（一）小產權房的含義及其法律屬性揭示
小產權房（俗稱村證房）并不是一項法律術語，而是從日常生活中衍生出來的概念。所謂小產權房是指建設在農村集體所有土地上的商品性質的房屋，房屋建設目的是為了出售，而購買者是非本農村集體的城鎮居民或其他農村人口。國家不承認購買者的所有權，購買人不能取得國家發放的房屋所有權證書，相對于符合國家法律、能夠取得房屋所有權證書的商品房，上述類型的非法建設由于沒有經過政府征地和土地出讓手續，因此無法辦理產權證和土地使用證，只能取得鄉、村一級組織發放的不被國家承認的所謂產權證書，因此被稱為小產權房。[1]目前的小產權房有兩種：一種是在集體建設用地上建成的，即宅基地上建成的房子，只屬于該農村的集體所有者，連外村農民都不能夠買；另一種是在集體企業用地或者占用耕地違法建設的。
那么，小產權房的法律屬性如何，其究竟是否合法、能否購買或轉讓？首先應當明確的是小產權房只要依法辦理了相關審批手續，其就是合法建筑，法律是允許鄉村集體在集體土地上建造住宅的。因此，并非只要是小產權房就是非法建筑，其只是因銷售環節存在的一些問題和現行法律法規發生沖突，才讓人誤認為是非法建筑。既然是合法的，那么小產權房是否可以購買和轉讓呢？根據《中華人民共和國土地管理法》的規定，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。而農村宅基地屬集體所有，村民對宅基地也只有享有使用權，農民將房屋賣給城市居民的買賣行為不能受到的法律認可與保護。由此可見，小產權房是不能向非本集體成員的第三人轉讓或出售的；但這并不是說小產權房就不能轉讓，而是說其轉讓或出售的對象是限制的，只能在集體成員內部轉讓。
（二）我國小產權房的現狀研究
自2007年以來，各地的小產權房陸續曝光。據不完全統計，小產權房的市場份額在北京大概為20%左右，在西安估計占到25%到30%，在深圳則可能高達40%～50%，小產權房住宅的面積目前已經相當于我國120億平方米城鎮住宅的40%以上。例如，南京的八卦洲是長江上僅次于崇明、揚中的第三大島，近年，這塊寶地豎起了“南京最后一塊富人區”的招牌，公寓、別墅項目橫空出世，并且以低至2000多元每平米的價格熱銷，引來眾多城區購房者的搶購。這里的別墅和公寓，全是小產權房。[2]
而實際上，小產權房的模式主要有以下三種:一是以新農村建設、舊村改造名義開發建造小產權房。這是目前最為普遍的運作模式。其基本流程是,開發商和村委會合作或者村委會自行組織建設,在宅基地、鄉鎮企業廢棄地甚或違法占用耕地擅自開發住宅,委托公司代理銷售或者自行銷售,并向購房者發放由村委會自行制作的“宅基地本”或鄉鎮政府制作的“房產證明”,非法獲利。二是以村鎮建設、農業園區開發為名建造小產權房。這也是一種主要的運作模式。利用存量宅基地、集體建設用地,以滿足當地農民居住需求為托詞,借平房改造之機,超審批范圍擴大建筑面積,占用耕地來建造住宅,將其中一部分進行“市場化銷售”,所獲收益歸集體所有,向全體村民分紅,并由村委會進行物業管理,安置村民就業。三是以農業觀光園、農業采摘園等農業開發為名圈地進行住房開發。這種模式正逐漸成為小產權房的重要模式。通過村委會租賃村里的土地,以農業項目開發為名,將一部分土地建設成為瓜果、蔬菜、養殖等農產品開發基地,另一部分則以農業用房的名義開發成為低密度、高檔次的商品房予以出售;有的借農業開發之名,實為個人租賃農業用地,簽定長期租地合約,然后自己建造別墅對外銷售。[3]
（三）小產權房的有關規定及其實施初衷解讀
2007年，我國《物權法》明確將宅基地使用權規定為用益物權，這是我國用益物權制度的特色；但其關于流轉方面只是說適用土地管理法的相關規定。而在這之后，2007年12月，國務院總理溫家寶主持召開了國務院常務會議，會議提出“城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或小產權房”。2008年1月，國務院辦公廳又發布了《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》。通知規定，任何單位和個人不得非法租用、占用農民集體所有土地搞房地產開發，嚴禁通過“村改居”等方式非法將農民集體所有土地轉為國有用地，嚴禁將農民集體所有建設用地使用權流轉，用于商品住宅開發。農民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。而在2008年4月，國家土地督察北京局局長在全國土地執法百日行動成果發布會上再次重申，小產權房就是無產權房，在建設過程中沒有經過批準手續，不會受法律保護。
其實，國家一直對小產權房實施“打壓”政策，是具有一定根據和說服力的，這就是相關政策實施的初衷。首先，從中央層面考慮，國家確實會擔心小產權房一旦放開，土地調控方面會出現失控狀況。在政策“打壓”的條件下，現實中的土地違法事件仍然層出不窮；而真要對農村土地“開禁”，后果難以想象。其次，國家禁止商業開發農村土地，很重要的一個目的在于“守住18億畝耕地紅線”，以確保糧食安全。最后，具體到宅基地上，國家從宏觀上認為應該對流轉予以限制，這主要是擔心一旦農民在城市無法生存，而又失去了農村的立錐之地，可能會構成社會的不穩定因素。[4]
幾乎可以說，盡管中央政府一再重申要禁止小產權房的交易，但這種實際上沒有產權的房屋卻呈現出“青山遮不住，畢竟東流去”之勢。然而，在現有的法律框架內，卻找不到小產權房存在的有力依據。
二、 我國宅基地使用權流轉理論的多角度深入研究
宅基地使用權，是我國《物權法》確認的特有的一種用益物權，是指使用權人占有、使用集體所有土地并在該土地上建造房屋及其附屬設施，并排除他人干涉的權利。它是我國農村土地所有制下解決集體組織成員居住問題的制度設計。從這個定義以及前文所述我們不難發現，宅基地使用權流轉是被現行法律、法規嚴格限制的，也可以說是被禁止的。這是因為把交易主體限定在本集體組織成員內部其實相當于扼殺了其流轉的決定性動因——經濟利益。那么，這種限制（或者說是禁止）是否有法學科學的依據呢？我們將從以下三個角度進行深入研究。
（一）宅基地使用權物權性質角度下的流轉理論研究
宅基地使用權已被《物權法》定義為用益物權的一種。眾所周知，用益物權屬于不完全物權，其物權權能是不完整的。相對于完全物權（即所有權）的占有、使用、收益、處分的四大權能，宅基地使用權主體只是享有對客體的占有、使用權能。這一點無可厚非。但是，廣義上的使用也包括權利人對客體的處分權，更何況用益物權也遵循權能彈性規則，其目的就是為了更好的發揮物的用益功能。
嚴格限制交易主體有違物盡其用原則，會損害農民利益。為發揮物的效用，物權的特性之一為讓與性，即物權可以自由變更其主體，使物歸屬于能做到較有效率使用的人。我國法律將宅基地使用權的轉讓主體僅限定為本集體組織內的成員，而不包括集體組織以外的人，限制了宅基地使用權權能的充分發揮，尤其不利于發揮宅基地的使用價值。因為，物的價值不在于所有，而在于所用，只有在使用過程中才能保值增值。[5]因此，我們應該始終牢記這樣一種觀念，即任何權利一旦不能流通，它也就失去了存在的價值。
其實，宅基地使用權不僅有用益物權的性質，更牽涉到一個完全物權——農民集體土地所有權；而如果站在這個角度上，我國現行流轉理論更是難以立足。從法學學科角度，尤其是從民法角度，我們可以說這一權利有許多難以把握的問題，而且這種創建基本沒有考慮到它作為一種財產權利尤其是作為一種物權應該具備的法律要求。其突出的表現就是所有權人不得任意處分土地，不得憑借行使土地所有權而買賣或以其他形式轉讓土地；農民只能在自己擁有的土地上從事農業生產這一土地收益率最低的經濟活動。一塊土地，假如被法律限制只能用于收益率最低的活動，那這樣的所有權就沒有多大的意義了，農民的所有權就成為了空洞的權利。可以說，從法律上看，這種權利被表述為完全物權，但是在經濟上實際表現為“有限所有權”。[6]所有者在收益權能和處分權的缺失，“小產權房”的買賣才會在隱形市場的夾縫中尋找生存。
同時，我們也應該看到，目前的集體土地所有權主體似乎缺位。土地名義上屬于集體所有，但現實的三級組織（村民小組、村集體經濟組織和鄉鎮集體經濟組織）都行使著所有權，而且也都存在行使缺陷問題。農民卻喪失表達自由并參與的權利,這樣所有權真正的主體享有者和權利行使者產生了嚴重的分離，造成了集體土地所有權主體地位的缺位。在集體所有土地制度的設計中，所有權主體地位的缺失嚴重影響了對農民權益的保護。[7]其實，集體產權、集體所有是一個虛化的概念。“所謂土地集體所有，實際上成了鄉村干部的小團體所有，有的甚至成了鄉村干部的個人所有。在這種情況下，鄉村干部利用土地謀取私利和利用土地的支配權欺壓農民的現象屢見不鮮。難怪有人說有的地方的鄉村干部已經蛻變為新一代的“地主惡霸、土豪劣紳。”[8]一種虛位的法律主體，始終無法成為土地所有權權利的享有者和行使者，為小產權房現象的產生留下了制度的缺口。
（二）宅基地使用權設定目的角度下的流轉理論研究
一般認為，宅基地使用權是我國農村集體所有制下解決其成員居住問題的制度設計，是帶有一定社會福利性質并承擔一定社會保障功能的權利。正是基于這種考慮，宅基地在我國是無償取得的，同時在流轉時也是被嚴格限制的；道理很簡單，立法者目的只在于保障農民基本生活。那么，這種充當“監護人”的保護能否真正維護農民利益呢？其實不然，我國當前存在的“民工潮”問題恰好從側面證明了土地甚至宅基地的社會保障功能被削弱的趨勢，同時結合二元制城鄉戶籍制度，農民的土地所起的社會保障作用很是微小，甚至成為了把農民束縛在農村的枷鎖。更何況農民的社會保障是一個綜合問題，根本不是區區一個保有宅地可以解決的,它也就是一個“治標不治本”的舉措。[9]由此可見，準許宅基地使用權流轉與其社保功能并不互相排斥。
禁止城鎮居民在農村購買住宅的規則很值得探討。首先，房屋是農民的合法財產，原則上可以自由處分；其次，城鎮居民原則上也可以自由購買他人合法財產。再次，以農民為“弱者”,而立法者充當其“監護人”,未必真正維護了其利益。“弱者”并非“弱智”,農民自有自己的智慧,立法者不必杞人憂天；如果真是為保護農民利益,真正的癥結不在于防范城鎮居民對集體土地的“侵入”,而在于防范國家和行政機關對集體土地的“侵入”和他們與不良開發商的“官商勾結”,后者才是農民利益的真正威脅所在。另外，僅在農民所在集體內進行宅基地的流轉，無法形成有效市場，更無法體現房屋的實際價值，會損害出賣人的利益。[10]
當然，解決農民社會保障低的問題，并不是本文能夠做到的，但是應該認識到，農民的土地權利目前還不夠；這至少是其中的一個因素。“農民地權的變革直接引起了農民身份的變革，財產權利建構和支撐著身份自由，身份自由鞏固和發展著財產權利。”[11]在民法學上，任何一種權利的設置，包括它的取得、變更與消滅都應該有其法律倫理的基礎；可農民地權的基礎卻是國家掌握土地命運前提下的部分讓渡，這就難以符合法理了。那么，為什么政府僅讓渡給農民地權的使用權，而不賦予農民處分與收益權呢？恐怕真正的目的在于實現政府對土地的壟斷，也就保留了開發商對土地壟斷的政策基礎。所有的人都明白土地壟斷意味著什么，而政府則更清楚放棄土地壟斷意味著什么，那將是土地利益鏈條的重整和利益結構的重新分配。因此，農民的社會保障是社會的保障，應由社會統一安排，不能凍結農民個人的財產權，作為農民今后的社會保障。[12]
（三）我國農村地權沖突角度下的流轉理論研究
農業、農村、農民問題是我們黨和國家工作的重中之重，而“三農”問題的核心就是農村地權問題。在我國農村，地權分割中存在著三種權利主體之間的兩大沖突（國家地權和農民地權的沖突和農民集體所有權和個人權利的沖突）。農民作為弱勢個體，其地權就在兩大沖突中被無情擠壓和架空了。
首先是國家（實為各級政府）地權和農民地權的沖突。這一沖突是由即所謂的“土地一級市場的國家壟斷制度”引起的，其含義是土地第一次進入市場機制之前，必須首先通過國家征地的方式將農民的土地所有權轉化為國家的土地所有權，然后才能進入市場交易。這樣農民的地權就無法體現市場價值，土地的價值以及增值只能由國家取得；它本身享有的民法上的特性無法體現。這種制度下就存在了一種超乎一切的國家地權，其結果就是農民地權的財產功能被我國法律剝奪。目前，這項制度的正當性越來越引起懷疑，為什么農民不能從土地開發中獲利，為什么農民只能做農民，說到底理由不充分。[13]
其次是農民集體所有權和個人地權的沖突。農民地權，事實上有兩種：一是農民集體地權，即所謂的農村勞動群眾集體土地所有權，另一個就是農民個人的地權，也就是農民作為集體的成員在集體中的權利。農民在集體中到底有何權利？在我國法律沒有明確表述的情況下其權利自然得不到有效的保障。這種制度設計既違背了建立集體所有權的初衷，也明顯與法理不符。[14]
兩種沖突對農民地權的損害很大，特別是在土地流轉時，農民就基本喪失了對自己擁有土地交易談判的地位，其參與土地流轉的權利受到制約，合法利益當然就成了一紙空文。所以，為維護并實現自身合法利益，農民就以“非法手段”在地權利用上進行了“自力救濟”。總之，經濟利益成為了小產權房誕生的溫床。可以說，小產權房的誕生，盡管于法不容，但在目前社會狀態下又有其必然性。
三、 小產權房問題的解決與宅基地使用權制度的完善
（一）解決小產權房問題的規范治理建議
“大禹治水，疏而不堵”，小產權房問題也適用同樣道理。其實，對于政府來說，在目前的情況下應該進行自我反思，在民眾的“違法”活動中探究民眾的權利訴求，發現合理規則的雛形并對其予以承認，這將會極大的化解社會矛盾。而筆者認為，對于小產權房問題，一味的限制和完全的放開都是不可取的,我們可以采取一些中庸之道，這就是“小產權房有條件、依規制合法化思路”。下面，筆者將對這一思路展開分析，這也就是本人對于此問題的規范治理建議。
1． 前提：按照市場規律修訂相關法律制度
小產權房合法化，首先應該得到現行法律、法規的認可，因此我們急需按照市場規律修訂相關法律制度。立法者在制定《物權法》過程中回避的做法實際上也為完善宅基地使用權自由流轉制度留下了空間，即不必修改《物權法》，就可以完成宅基地使用權自由流轉制度的構建。但是，《土地管理法》急需按照市場規律修訂，必要時也可制定專門的法律、法規，以保證小產權房問題的解決有法可依，進而才能實現合法化。
2． 條件：對現有的小產權房進行區別處理
2008《城鄉規劃法》的實施是我國規劃史上最大的一次放權，這部法律的實施使得各級地方政府具有了相應的村鎮規劃的主導、主審權。因此，對建設在農村集體宅基地上的小產權房，并且符合相應規劃的，予以合法化；對占用農用地，尤其是耕地的“小產權房”要堅決予以拆除，以保護18億畝耕地的紅線不動搖；對處于在建或是醞釀籌劃階段的小產權房，應該先責令停工或停止籌劃，然后對其是否符合規劃予以查明后再做處理。總之，小產權房的合法化是以是否符合規劃為條件的。
至于地方政府的規劃是否合乎法律規定，這就要靠各級政府的切實依法辦事和有關部門的監察力度了；其實，我國當今法治面臨的主要問題是如何使法律規定落實到實處，而不僅僅在于是法律、法規的缺失。
3． 途徑：關于小產權房問題的三種規制措施
第一，我們可以“以小轉大”，也就是通過責令補辦手續、補交土地出讓金和稅費，在現有法律體系內予以轉化為商品房，獲得完全的產權；但這種途徑手續比較繁瑣并且不利于已購房者的利益保護。因此，為保證它不成為國家的事后征地，筆者主張政府除收取必要的手續費以及稅費外，其他補交錢款（主要是土地出讓金）必須轉交農民手中。
第二，我們可以做一些變通的處理，比如將這些房屋變成經濟適用房或廉租房，用于當地的社會保障，這樣可以省去補交土地出讓金的麻煩；或者，將這些房屋用于政策性租賃的方式（政府定價）交給農民組織管理，其長期的租金可作為農民的長期收益，解決土地被占用后的收入保障問題。[15]
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