[ 李占榮 ]——(2002-6-8) / 已閱44074次
簡論各民族共創中華法律文明
--- 以法的歷史起源的視覺
李占榮
近些年來，中華文明作為一個學術主題得到廣泛關注，以構成中華文明的各個文化學科為基本研究單位的專門史研究方興未艾。作為中華文明有機組成部分的中華法律文明在法制史研究中占有十分重要地位。在民族史、民族學界，已有方家提出了“各民族共創中華”的理論，并以區域和族別為線索進行了系統論述①。然而在法制史的研究中，幾乎所有的著述都側重于漢族及其先民在中華法律文明的開啟和發展中的作用，而忽視了其他民族同樣是中華法律文明的締造者和建設者這樣一個基本的歷史事實。學界普遍認為，中華民族是一個以漢族為主的多元一體②的民族大家庭，在漢族政權時期，少數民族的從屬地位是毋容置疑的。既或在少數民族政權時期，其“具有多元特色的法律意識和法律制度的融入，為儒家思想一統天下的華夏法制不斷注入新的活力”③。甚至有學者斷言“盡管中國歷史上有過多次少數民族王朝的統治，但法律的發展很少受這些少數民族習慣法的影響”④。顯然，本文在論述“各民族共創中華法律文明”這一歷史主題時，無法回避與上述結論的悖立。
一、從習慣與習慣法的起源考察
關于法律的起源，對于法學家和史學家都是一道難題。法學家力圖通過一套合乎邏輯的理論概括法律起源的一般規律，卻常常由于一些“例外”而前功盡棄。嚴謹的史學家總是在為史料的罕缺而傷神，以致于“恢復歷史原貌”的任何努力都是徒勞。鑒于“上古之世，若存若亡”（王國維語），傳說之史，似非似是，試圖從傳說時代的云霧之中理出一條中國傳統法律文化起源的軌跡來，實在是一件十分困難和“冒險”的事。⑤前人和學長的研究為后學者奠定了一定的基礎，也提出了警示，指明了方向。那么，能否根據現有的史料和法學理論勾畫出中華法律文明起源的大致輪廓，概括出中華法律文明起源的一般理論呢？答案是肯定的。
在法律的起源問題上，一般認為，法律是社會經濟的發展，私有制和階級的出現，在氏族制度瓦解的基礎上，經歷了一個長期的漸進的過程，同國家一道產生的。⑥其實，法律作為一種社會規范，有其自身產生和發展的規律。它的產并非在短期完成的，而是經歷了漫長的時期，同時，它的產生并不以國家的產生為必要。早在國家產生之前，已有中華法律文明的發軔，并呈現出多元性特點。夏朝是我國歷史上第一個奴隸制國家，①這一點已是定論。然而在夏之前的遠古社會，確實出現了法律的萌芽，而且，它是由古代各民族共同創造的。值得注意的是，關于法律的起源，由于西方國家的自然條件和社會歷史條件與中國的截然不同，因此關于法律起源的理論也決不相同。遺憾的是學界一直有人試圖用西方的法理解釋并覆蓋中國的社會歷史和現實，由此產生的一些理論完全脫離了中國的歷史和現實。誠然法律作為一種社會歷史現象存在其產生、發展的一般規律，但這種共同規律是建立在個性差異基礎上的，無異何來同？所以筆者在考察中國法律文明起源的歷史實然性時，對其特殊性予以相當程度的關注。
在中國歷史上，國家的產生經歷了氏族-- 部落（部落聯盟）--國家這樣一個過程，法律的產生相應地經過了氏族習慣--習慣法--成文法這樣三個階段。在晚出的歷史文獻中有許多關于氏族和部落習慣的記載，如《左傳》所言：“男女同姓，其生不蕃”，反映的是母系氏族時期內婚制局限性或弊端。甚至到了現代民族這里，黎族的“放寮”、侗族的“行歌坐月”、壯族的“歌圩”、傣族的“潑水節”、仫佬族的“走坡”、布依族的“趕表”等等，都保存了遠古社會群婚制和外婚制的習慣，這是值得我們注意的。《禮記·表記》所載：“母，親而不尊”，反映的是父系氏族社會母親的從屬地位。到了“遠古社會末期，黃河、長江流域出現了華夏、東夷、苗蠻三大集團"②，這三大集團實際上就是三個較大的部落聯盟。總體來說，這些最早的民族共同體分別直接、間接地構成現代中國境內各民族的前身。
據《尚書·呂刑》記載，“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓、刖、椓、黥。越茲麗刑，并制，罔差有辭”。其注云“蚩尤作亂，當是作重刑以亂民，以峻法酷刑民”。《周書·呂刑》載：“王曰，若古有訓，蚩尤惟始作亂，延及于平民，……苗民弗用靈，制以刑……遏絕苗民，無世在下”。說明苗族是法律文明起源最早的民族共同體，它不僅以大刑攻于外，而且以中刑，薄刑施于內。③《墨子·尚同中》的記載也印證了這一點：“昔者圣王制為五刑，以制天下。則此其刑不善？用刑則不喜也。是以先王之書，《呂刑》之道曰：苗民否用練折則刑，惟作五殺之刑，曰法。則此言善用刑者以治民，不善用刑者以為王殺。”據載苗民的肉刑共分四類：劓、刵、椓、黥，說明苗民當時處于中華法律文明的前列。中華法律文明的最早開創者。④
從法的語源和詞義上分析，“法”的古體為“ ”，根據《說文解字》的解釋，“ 行也，平之如水從水， 所以觸不直去之，從去”。⑤ 據說 是一種獨角獸，一說像羊，一說像牛，一說像鹿，它“性知有罪，有罪觸，無罪則不觸”。⑥ 在甲骨文中寫為“ ”，讀為志（zhi）。它不是別的，正是“法”的締造者蚩尤部落的圖騰。⑦ 可見法最早起源于苗民是由其歷史根據的。
據《史記·五帝本紀》記載：“蚩尤作亂，不用帝命。于是黃帝乃征師諸侯，與蚩尤戰于涿鹿之野，遂禽殺蚩尤。”反映了遠古社會各民族共同體為本族的生存與發展而進行的爭斗。“三苗經過與黃帶族的長期戰爭，最后為華夏族的聯合力量所戰敗。這一方面由于‘苗君久行虐刑’，使其內部矛盾尖銳，削弱了抵抗力量；另一方面通過對黃帝、炎帝、堯、舜、禹諸帝的連續戰爭，極大地挫傷了元氣，最后遭到失敗。戰勝者雖然將部分苗民驅于邊遠地區，部分苗民降為奴隸，但并沒有以自己的制度強加于苗民。”⑧ 而是“襲用了苗族原有的肉刑，所謂‘詆其意而用其法’，并在苗民肉刑的基礎上發展了夏朝的刑法。”①
除了苗民的法律，黃帝部落的法律也在一些文獻中有所反映。“上古結繩而治”② 反映的是上古時代通過結繩記事的習慣方式進行治理的情形，這應當是習慣法的雛形。到了“黃帝治天下，法令明而不暗”③ 時期，可以設想，長期貫行的習慣已經隨著規范性的加強而逐漸演化成習慣法了。
黃帝之后的堯舜時代，典籍中也有許多原始習慣的記載。據《竹書紀年》載：“帝舜三年，命咎陶作刑”。《尚書·堯典》載：“帝曰：皋陶，蠻夷猾夏，寇賊奸宄 。汝作士 ，五刑有服 ，五流有宅，五宅三居”。其中的“五流”之刑值得我們注意。在遠古時代個人的力量是渺小的，如果一個人被流放出其部落或氏族，那無異于走上絕路。但是到了《尚書·堯典》所載“流共于幽州，放歡都于崇山，竄三苗于三危，殛鯀于羽山，四罪而天下咸服”時，流放已經成為確認氏族部落首領權力地位，調整古老民族關系的一種規范了。誠然，這種以武力為后盾的強制性規范是調整遠古社會民族關系的最強有力的杠桿。到了以后的封建時代，“流刑”的適用對象也曾轉移到有罪官吏、士兵等個人身上，逐步成為另外一種刑罰制度。
《新語·道基》載：“皋陶乃立獄制罪，懸賞設罰，異是非，明好惡，檢奸邪，消佚亂，民知畏法。”這些記載反映了當時的原始習慣已經逐漸獲得了法律的評價功能、預測功能和調整功能，它向習慣法的過渡已經成為必然。而《尚書·堯典》中有關“流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑。眚災肆赦， 怙終賊刑”的記載顯然表明原始的習慣法已經具有嚴格的規范性和強制力保障，已經具有向奴隸制習慣法升華的傾向。 顯然，不論是苗民部落創制的法還是黃帝部落借鑒傳承和制定的法，并非國家制定意義上的法，而是停留在習慣與習慣法并存的階段，并帶有一定的規范性特點。
二、從國家制定法的起源考察
國家制定法與國家具有孿生關系。從其起源看，夏、商、周時代是我國歷史上國家制定法的肇始。夏商周三個古民族從制定法的角度對中華法律文明的貢獻主要體現在以下兩個方面。
1、夏、商、周民族的刑法
夏王朝是姒姓為主體的多部族國家，筆者將它統稱為夏族。而且它與“九夷”④有密切關系。在夏代近500年的時間里，夏族與九夷共存，雖以夏族為主導，但在“少康中興前”，也有夷人把持夏朝的歷史，這反映出古代社會民族關系的復雜態勢，既有融合與協調的一面，也有對立與斗爭的一面。而且，由于史料的缺罕，我們根本無法想象當時民族社會生活的生動景象。所以，有夏一代的法律文明，也是許多古代民族共同創造的結晶。
根據《史記·夏本紀》：“禹之父曰鯀，鯀之父曰顓頊，顓頊之父曰昌意，昌意之父曰黃帝。禹者，黃帝之玄孫而帝顓頊之孫也”。晚出文獻與傳說雖不甚可靠，但這也從一定程度上說明了夏族與黃帝部落的族源關系比較密切。從夏代開始的整個中國奴隸制時代，都有“五刑”的記載，即：墨、劓、剕、宮、辟，只是在夏代被稱為“禹刑”。那么，禹刑從何而來呢？它是夏族的獨創嗎？根據《魏書·刑法志》記載：“夏刑大辟二百，劓辟三百，宮辟五百，髕、墨各千，殷因于夏，蓋有損益”。顯然，它吸收了前文所述苗民的“五虐之刑“并加以發展，將“椓”改為“宮”，將“刵”改為“髕”和“剕”。改“椓”為“宮”即由苗民的“割去生殖器”之刑到夏族的“閹割”之刑，刑罰的嚴酷程度有所降低，相對來講其刑法的文明程度略有不同。但是，改“刵”為“髕”和“剕”，卻加強了刑罰的嚴酷性。結合當時夏族與苗民的戰爭情況，我們基本上可以肯定夏族刑法中的刑罰繼承和發展了苗民的“五虐之刑”。這說明，從國家制定法的最早起源考察，創制法律的民族主體是多元的。
商湯滅夏，一方面反映了商族對夏族的軍事征服，另一方面反映了朝代的更替，而不是一個古代民族消滅另一個古代民族。目前中國史關于朝代的述論排列，事實上是史學家們追求“正統”和“大一統”的主觀意志。從民族學的角度看，客觀地講，歷史上存在許許多多的古代民族，它們為了各自的生存發展而與他族進行競爭與合作，而許多朝代只是這種民族競爭與合作的產物和標志。商族滅夏以后，一方面繼承了夏族的法律文明，另一方面創造了本民族的法律文明。據《左傳》載：“商有亂政，而作湯刑”。根據典籍記載，商族創制的刑罰吸收了夏五刑。“夏后氏之王天下也，則五刑之屬三千，殷周于夏，有所損益”。只不過湯五刑又發展為：墨、劓、刖、宮、大辟。這與禹刑相比，改“髕”、“剕”、為“刖”和改“辟”為“大辟”基本上與禹刑毫無二致，只是刑名上稍有不同。
另外，商族也創造了燦爛的法律文明。在商朝，已經有了關于貨幣、稅賦以及土地管理等方面的法律。也產生了法律文明的結晶--《尚書·洪范》①，由于商朝法制已初具規模，并處于繼往開來的歷史地位，因此，周族在取代商族以后，周初政治家周公旦在訓誡諸弟如何統治商族遺民時，一再提到“惟殷先人，有冊有典”②。戰國時荀況在談到法律的發展沿革時，特別指出：“刑名從商”。漢時董仲舒也有“殷人執五刑以督奸，傷肌膚以懲罰”的論斷③。
周民族刑法的主要淵源是周初的《九刑》和系統反映周朝法制狀況的《呂刑》。
如果說禮制是調整周代統治階級內部關系和周王朝與其他民族關系的主要手段的話，那么刑法則是調整社會關系主要保障，其主要適用對象為廣大的庶民百姓。與夏商制刑的出發點一樣，“周有亂政，而作九刑”④可以說，周民族《九刑》是以夏族的《禹刑》和商族的《湯刑》為基礎并吸收了其若干內容而創制的，《九刑》的主要內容可以從古文獻中找到：“毀則為賊，掩賊為藏，竊賄為盜，盜器為奸。主藏之名，賴奸之用，為大兇德，有常無赦，在《九刑》不忘”⑤這段文字反映了周民族通過建立“毀”、“掩“、“藏”、“竊”、“賄”、“盜”、“奸”等若干法律范疇，產生了樸素的簡單的犯罪構成觀念，說明周民族在共創中華法律文明中的作用是不容忽視的。當然，《九刑》在周代也是不斷發展的，它經過多次修訂基本形成了一個刑罰體系，即由墨、劓、宮、刖、辟、流、贖、鞭、撲等九種刑罰組成。
《呂刑》在中華法律文明史上具有重要作用，它系統反映了周代的法律思想，是我國奴隸制法制的集大成者和成熟形態。根據《尚書正義》記載，呂侯為穆王時司寇，奉命作刑書，成《呂刑》。《呂刑》的貢獻主要體現在以下幾個方面。其一，從理論上論證了刑法的起源問題。《呂刑》認為，刑法起源于治亂⑥。其二，它繼承了周初期“明德慎刑”的思想，“以苗民無德濫刑遭受亡國絕祀的史例，論證了敬德以刑，以刑教德的重要性”⑦，其三，發展并完善了中國古代刑名制度。據晚出文獻記載，《呂刑》中規定了違反王命罪、侵犯人身罪、侵犯財產罪、破壞婚姻家庭罪、官吏違法罪、妨害社會秩序罪等方面罪犯，并形成了較為明確和嚴格的刑罰制度。①
2、夏、商、周民族的禮制
研究古代民族法制史，不能回避禮。“禮，履也，所以事神致福也”。② 可見它起源于宗教活動，也許夏族在氏族部落時期就已經有信奉天命等原始習慣性宗教活動了，只是在其建立了奴隸制國家以后，將這些原始習慣進一步明確化，規范化了而已。根據傳說，早在黃帝時代已經開始制禮，“皇帝作為君臣上下之義，父子兄弟之禮，夫婦妃匹之合”③。當然，此時的禮，是以習慣為基礎制定，當它的實現以一定的外在強制力為后盾時，它已經由原始的習慣上升為習慣法了。而夏禮正是繼承并發展了原始時期的禮而自成一制的。當然，夏族崇尚“天命”，信奉神權是有歷史根據的，《尚書·召諾》就有“有夏服天命”，“有殷受天命”的記載。就連夏啟征伐有扈氏時也要找個“受命于天”的借口：“予誓告汝，有扈氏威侮五行，怠棄三正。天用剿滅其命，今予惟恭行天之罰。”④ 我們也完全可以將這一場戰爭理解為一個宏大的禮儀場景。至于夏代禮制的內容，我們只能從歷史文獻的片言只語中獲得一點信息，如《禮記·禮運》有“禮義以為紀，以正君臣，以篤父子，以睦兄弟，以和夫婦，以設制度”的記載，結合《左傳》“（夏）貢金九牧，鑄鼎象物”的記載，我們認為，夏禮的功能有二，其一是政治功能，“鼎”作為禮的物質載體，是奴隸制時代王權的象征和標志。而夏禮的首要功能就是維護王權，也就是前文所引“以正君臣，以設制度”。其二是社會功能。夏族是一個重視宗族的民族，在那個方國林立的時代，宗族關系是最強有力的社會聯系紐帶，所以夏禮中出現調整宗法關系的規范“以篤父子，以睦兄弟，以和夫婦”。王權與宗法權力相互支撐建構了夏族的國家大廈。
商族對禮制的繼承和發展也做出了貢獻。雖然有關商代禮制的文獻資料極少，但是我們可以設想，從商湯至紂亡歷時近500年間，如果夏族開創的禮制不被繼承和發展，能有以后的“周公制禮”和整個中國封建時代的高度發達的禮治體系嗎？應當說明的是商禮甚至后文將要論述的周禮有相當大一部分內容屬于習慣法的范疇，但下文將在制定法的意義上進行探討。
一些文獻也反映了商禮的存在。據《周書·君奭》記載：“殷因于夏禮，所損益可知也；周因于殷禮，所損益可知也”。⑤ 說明夏族禮制、商族禮制和周族禮制之間一脈相承的歷史聯系。由于禮與天命、神鬼崇拜等密不可分，所以商族統治者經常用活人來祭祀神鬼，僅商代后期，“按目前掌握的甲骨資料，共用人牲13000余人，其中尚未包括1000余條未記人數的有關人牲的卜辭”⑥。可以說，商人最大的禮就是把人獻給神鬼。而其中的犧牲者，主要是外服的古代少數民族，如羌人，鬼方，亡方，吉方。“據甲骨卜辭可知，商王祭祀所用人牲的來源，以羌人最多”⑦。由此可知，有商一代的禮制已經成為一種強制性規范，它已成為調整王權與其他民族之間關系的工具，同時也是商民族宗教信仰的價值所在。
從整個商代民族關系來看，東有東夷，西有狄、戎、羌、昆夷等民族，南有楚、古越等民族，北有土方、鬼方、御方等民族。《竹書紀年》、《后漢書·東夷列傳》、《左傳》、《周易·未濟》等歷史文獻中都有商伐諸族的記載，⑧ 因此，把征伐所得的俘虜用來祭祀是合乎歷史實際的。而王朝與四方民族的關系，一般為“外服”關系，主要表現為諸侯對王朝納貢，以示臣服，在軍事活動中，“以殷為統帥，相互配合，相互救援。”① 從調整民族關系的角度看，商禮起著舉足輕重作用。
對于廣大的商族臣民而言，他們同樣受到商禮的規制。史載“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后禮，先罰而后賞，尊而不親”② 是這種情形的真實寫照。事實上，在日常的社會生活中，禮儀滲透到了生活的各個方面，祖先崇拜的必然導致對父、兄的尊重，即對現行宗法關系的維護，而對宗法關系的維護必然會推及到父兄亡后對其亡靈的崇拜，所以，禮與宗法關系密不可分的。而且，由于商代的刑罰已經相當完備，對禮和宗法關系的破壞也必然會招致刑法的處罰，從這個意義上講，商民族所繼承和開創的禮，就是禮法之治，這一制度在西周社會最終成為體系。
歷史上所稱的“周公制禮”③是周族統治者周公旦在輔政成王時，以周族的原始習慣法為基礎，并吸收了夏商以來的禮文化傳統，經過系統化的加工整理，厘訂成一系列禮儀和典章制度。 由于它內容龐雜廣博，數量繁多，有所謂“經禮三百”，“曲禮三千”，“禮儀三百”，“威儀三千”之說。《禮記·曲禮》載“道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍，蒞宦行法，非禮威嚴不行。”由此可見，禮在周民族那里，調整著社會生活的各個方面，顯然，它已經成為社會生活的調整規范了，所以，后人稱之為“禮法”，恰好反映出中國法律與禮之間的淵源關系。實際上，在周民族那里，禮與刑相結合，相當于后世的“法”，它是人們必須遵守的具有普遍約束力和國家強制力保證其實施的規范。正如《禮記·王制》所載：“山川神祗，有不舉祭者為不敬，不敬者，君削以地；宗廟有不順者為不孝，不孝者，君絀（黜）以爵；變禮易樂者為不從，不從者，君流之；革制度衣服者為畔（叛），畔者，君討”。在這里，禮被賦予了嚴格的規范性，并有國家（王權）的強制力保證其實施。所以，周民族所創之禮，實際上是古代法治的化身。這一點從《周禮》中可以反映出來。關于《周禮》的成書年代，自古以來聚訟紛紜。然而從其內容來看，它系統論述了天官、冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司馬和秋官司寇等王卿的職責，是一部實實在在的行政法④。甚至在現在的法學家看來，“禮既是道德又是法律”。⑤
由此看來，作為國家制定法的組成部分的刑法和禮法，從其起源看，是夏商周古代民族共同創造的。
三、從具體法律制度的開創考察
事實上，法律文明的發展是一個不間斷的歷史過程，在這個過程中，中國古代各民族基于自身所處的地理環境、人口狀況、周邊民族力量對比以及經濟關系和歷史文化而創造了諸多法律制度。這些帶有民族特點的法律制度從歷史的進程看促進了中華法律文明的發育，而它們本身也在開啟中華法律文明的同時而成為其固有的一部分。例如：鮮卑族的代表人物北魏孝文帝在“法為治要”⑥的基礎上創制了存留養親的法律，其中規定：“諸犯死刑者，父母、祖父母年老、更無成人子孫，旁無期親者，具狀以聞。”①之后又對流犯返鄉作了規定：“諸北城（徙）人，年滿七十以上及廢疾之徒，校其元犯，以準新律。事當從坐者聽一身還鄉，又令一子撫養。終命之后，乃遣歸邊；自余之處，如此之犯，年八十以上皆聽還。”②這種全新的法律制度，雖然從一定程度上受到漢民族法律文明的影響，但它畢竟是第一次以成文法的形式予以頒行，是其后有關“存留養親”法律制度的源頭。
同樣，北朝法律系統從元魏律首開端緒，至北齊律已經蔚然可觀，并創制了新的法律形式“格”、“式”。又如我國封建社會后期分別由契丹、黨項和女真三個民族建立的遼、夏、金政權都創制了自己的法典《重熙新定條例》、《天盛律令》和《皇統新制》，這三個民族所制定的各自的第一部成文法典在中華法律文明史上具有重要作用。
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