[ 謝侃 ]——(2002-6-8) / 已閱21089次
從周立太訴銀行借款案看格式合同的司法審查
一、案件事實(shí)概要
2001年9月13日，周立太與某銀行某市一支行訂立借款合同，約定由該銀行借款69萬與周立太購買商品房，周立太以其所購房屋作抵押為借款擔(dān)保。借款合同為銀行預(yù)先制定的合同，該合同第八條第五款規(guī)定：周立太應(yīng)辦理抵押物在抵押期間的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，并承擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的第一受益人為該銀行，且保險(xiǎn)單證由銀行代為保管。周立太在簽訂該合同前對此條款提出了異議，但銀行未予接受。2001年9月19日，周立太依約自行繳納保險(xiǎn)費(fèi)完成抵押房屋之保險(xiǎn)，銀行也如期提供借款。之后周立太以銀行要求借款人辦理保險(xiǎn)屬違反自愿和誠實(shí)信用原則為由，將該銀行和保險(xiǎn)公司告上法院，訴求法院判定該辦理保險(xiǎn)條款無效。
二、一、二審裁判要旨
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：周立太對銀行提供的格式合同所含之辦理保險(xiǎn)條款內(nèi)容是明知的，其有權(quán)選擇是否訂立此借款合同，周立太選擇與銀行訂立合同，表明雙方對該條款進(jìn)行了協(xié)商并達(dá)成一致，是雙方真實(shí)意思表示，該合同的內(nèi)容亦未違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因而該借款合同及所含辦理保險(xiǎn)條款應(yīng)屬有效，遂作出駁回周立太訴訟請求的判決。周立太不服，上訴于二審法院。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：雙方簽訂的雖系格式合同，但周立太在簽訂前已知曉辦理保險(xiǎn)條款并提出異議，而后雙方訂立合同，系真實(shí)意思表示，周立太參加保險(xiǎn)亦屬自愿，且借款合同未違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，合同應(yīng)屬有效，遂維持一審判決，駁回周立太的上訴。
三、周立太與銀行之間訂立的是格式合同
格式合同是隨規(guī)模經(jīng)濟(jì)的興起而產(chǎn)生的，當(dāng)一個(gè)經(jīng)營者要與無數(shù)個(gè)對象交易時(shí)，為了降低成本，提高效率，經(jīng)營者均將事先擬定的交易合同反復(fù)使用。格式合同本身并無好壞，只是在于人們怎么去利用它。格式合同在不同國家有不同的稱謂，如標(biāo)準(zhǔn)合同、附意合同、附合合同、加入合同、定型化契約等等，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十四條表述為“格式合同”，《合同法》第三十九、四十、四十一條針對具體條款表述為“格式條款”，從《合同法》三十九條第二款的規(guī)定和相關(guān)法理看，格式合同可被解釋為這樣一種合同：未經(jīng)協(xié)商，由一方預(yù)先擬定，在交易中反復(fù)使用，而另一方不能變更其內(nèi)容，只能全部同意或不同意的一類合同。它的主要特點(diǎn)在于，該類合同的內(nèi)容只由一方事先確定，另一方要么接受，要么走開，沒有協(xié)商變更的余地。格式合同大量存在于人們的社會生活中，可以說人們已經(jīng)離不開格式合同，從衣食住行到其他方方面面都存在格式合同，如用水、用電、用氣，上餐館就餐、出門乘公共汽車等等，交易雙方之間都是建立的格式合同這一法律關(guān)系。本案中銀行和周立太之間訂立的借款合同正屬此類，銀行根據(jù)自身需要，預(yù)先擬定借款合同，印制成冊，在房屋抵押借款經(jīng)營中反復(fù)使用，借款人在訂立此合同時(shí)，要么簽字訂立合同，要么走開不能訂立合同無法借到錢，周立太就曾對合同中辦理保險(xiǎn)條款提出異議，要求變更修改，但銀行予以了拒絕，毫無協(xié)商的余地，作為借款人的周立太只有全部接受合同內(nèi)容與銀行訂立格式借款合同。
四、格式合同的效力審查
我國合同法第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力”。法國民法典第一千一百三十四條更是將合同的效力規(guī)定為：“依法成立的合同在締約當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”。可見合同一旦被確認(rèn)有效，即產(chǎn)生強(qiáng)烈的約束力，非經(jīng)法定主體依法定程序不得撤銷、變更，當(dāng)事人必須遵循合同去行為，否則要承擔(dān)相關(guān)的違約責(zé)任，這一規(guī)定同時(shí)也約束了法官不得輕易否定合同的效力。筆者認(rèn)為，法官在審理涉及合同紛爭的案件時(shí)，首先就應(yīng)查明合同的效力，判定了合同的效力才能明確依據(jù)什么來判定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。對于格式合同也是如此，判定合同效力是第一步，如果合同有效，就按照合同判定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，如果無效，就按照法律規(guī)定判定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。
（一）格式合同首先應(yīng)符合一般合同的所有效力要件
依據(jù)《民法通則》關(guān)于民事行為效力的規(guī)定和《合同法》關(guān)于合同效力的規(guī)定，合同效力要件一般包括：一、締約人應(yīng)具有相應(yīng)的行為能力，二、締約人意思表示真實(shí)，三、不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和不得損害第三方利益，四、合同必須具備法定的形式。這些是除涉及身份關(guān)系合同外一切合同均應(yīng)符合的效力要件，若審查發(fā)現(xiàn)格式合同有上述效力要件的欠缺，則當(dāng)然無效。就本案而言，上述要件中的第一、四兩個(gè)要件完全具備，而對第二、三兩個(gè)要件，筆者認(rèn)為仍有值得探討的地方。
（二）對締約人意思表示真實(shí)的審查
合同是平等主體之間設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，但通過合同這種形式進(jìn)行的民事行為卻不一定是表達(dá)了主體的真實(shí)意志，即“合同的非即意思表示真實(shí)的”。
1、意思表示由內(nèi)心意志和外部行為組成，二者表達(dá)的意思一致時(shí)，意思表示即真實(shí)
意思表示真實(shí)是指締約人在自由的狀態(tài)下作出與內(nèi)心意志一致的行為表示，即行為真實(shí)地表達(dá)意志。意思表示由內(nèi)心意志與外部行為兩部分構(gòu)組成，內(nèi)心意志是看不見摸不著的，他人無法予以控制，因而意志總是自由的，而外部行為就不一樣，它要受到外部因素的制約，當(dāng)行為表達(dá)的意思與意志所表達(dá)的意思一致時(shí)，意思表示就可以說是真實(shí)的，當(dāng)行為表達(dá)的意思與意志所表達(dá)的意思不一致時(shí)，意思表達(dá)就不是真實(shí)的，例如某人想擁有一個(gè)質(zhì)量較好的燃?xì)鉄崴鳎蛏碳抑Ц读讼鄳?yīng)貨款購買熱水器，此人的內(nèi)心意志所包含的意思為獲得一個(gè)質(zhì)量較好的燃?xì)鉄崴鳎母犊钪獠啃袨槭顾_(dá)到了目的，他的愿望在現(xiàn)實(shí)狀態(tài)中得以滿足，這就是此人意思表達(dá)的真實(shí)；反之，此人仍是想擁有一個(gè)質(zhì)量較好的燃?xì)鉄崴鳎珔s在燃?xì)夤疽怨鉃闂l件的暗示下，以同等價(jià)款向指定商家購買了一個(gè)質(zhì)量較差的熱水器，他的內(nèi)心意志所含意思未變，但外部行為卻發(fā)生了變化，對象和標(biāo)的變了，未能達(dá)到他的目的，不能讓他的愿望在現(xiàn)實(shí)中得以滿足，這就是意思表達(dá)的不真實(shí)。本案中，周立太與銀行訂立合同后，他們就具有了同樣的外部締約行為。合同是由銀行事先制定的，且簽訂時(shí)未修改，對于任何一個(gè)正常的人（自然人、法人）來說，事先擬定的合同能被絲毫不差或以未損及實(shí)質(zhì)的方式得以簽訂，那么可以肯定地說，擬定此合同的人（自然人、法人）之內(nèi)心意志與外部締約行為所表達(dá)的意思肯定是一致的，因而意思表示也就是真實(shí)的，銀行即是如此；而作為借款人的周立太，他未能對合同進(jìn)行任何的修改，他只是把銀行事先擬定的內(nèi)容通過簡單的簽字行為作為了自己外部締約行為的意思內(nèi)容，雖然外部締約行為所含的意思已經(jīng)明確了，但他的內(nèi)心意志所包含的意思是什么呢？是否與外部行為所表達(dá)的意思一致呢？難道只要周立太明知借款合同內(nèi)容，且又具有不簽字的權(quán)利，而他一旦簽字就表明他的締約意志與締約行為意思一致了，其意思表示就是真實(shí)的了？筆者認(rèn)為這仍需進(jìn)一步審查。
2、審查意思表示真實(shí)的方法
外部行為表達(dá)的意思指向的是一種現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，即通過這一行為在客觀上能達(dá)到什么目的，起到什么效果，而內(nèi)心意志所包含的意思是指向的一種愿望、希望，即希望通過行為實(shí)現(xiàn)什么的一種想法。對于外部行為是比較容易查明的，可以通過合同書面內(nèi)容或者履行的事實(shí)等予以查明，而作為主觀想法的內(nèi)心意志就不那么容易查明了，但查明它卻是判定意思表示真實(shí)的關(guān)鍵。當(dāng)法官在訴訟中查明了締結(jié)格式合同的行為所含意思后，怎樣才能探明內(nèi)心意志呢？這就給法官出了一道難題，內(nèi)心意志由于其本身的特殊性決定了查明它的難度，而當(dāng)事人在訴訟中的陳述幾乎不可能被法官作為確定其內(nèi)心意志內(nèi)容的證據(jù)加以采信，除非是不利于自己的自認(rèn)，從而使直接查明內(nèi)心意志陷入了困境。從我國法律的規(guī)定看，是采用了排除的方法解決這一問題，即只要沒有影響意思表示真實(shí)的因素存在，就推定內(nèi)心意志所含意思即與外部行為所含意思一致，意思表示即真實(shí)。把查明內(nèi)心意志的問題用排除和推定加以了轉(zhuǎn)化，把審查焦點(diǎn)引入到影響意思表示真實(shí)的因素之上，即看有沒有影響的因素存在。從合同法涉及意思表示真實(shí)之因素的規(guī)定來看，包括：第五十二條第一款第一項(xiàng)：“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”，此時(shí)合同當(dāng)然無效；第五十四條第一款第一項(xiàng)：合同“因重大誤解訂立的”， 和第二款：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同”，此時(shí)受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷合同。上述共計(jì)四種因素：重大誤解、欺詐、脅迫、乘人之危。如有此四種因素出現(xiàn)，意思表示就有可能不真實(shí)。本案中，不曾有重大誤解、欺詐、脅迫、乘人之危四種因素存在，那么是否就可以說周立太的意思表示真實(shí)了呢？筆者認(rèn)為不一定， 現(xiàn)實(shí)社會中的情況非常復(fù)雜，并不是除了上述四種因素外就無別的因素可影響意思表示真實(shí)，應(yīng)當(dāng)還有其他因素的存在，只是緣于法治要求和法律至上原則，當(dāng)法律未有規(guī)定時(shí)不得超越法律而擅自將其他因素作為影響因素予以適用。
3、壟斷是其他因素中的首要因素
筆者認(rèn)為，在采用格式合同方式的交易中，一方如果處于壟斷地位與相對方進(jìn)行交易，那么相對方的意思表示就有可能不真實(shí)。因?yàn)樘幱趬艛嗟匚坏慕灰追剑诮灰字心軌騿渭円罁?jù)自身的需要來確立合同的權(quán)利義務(wù)，而不用太多顧及對方的要求。實(shí)現(xiàn)自身利益最大化是壟斷經(jīng)營主體的不自覺之首選，在不斷進(jìn)行和反復(fù)的交易中，壟斷主體總是在保證交易能夠繼續(xù)、利益能夠最大化的條件下力求加重對方義務(wù)，擴(kuò)大自身權(quán)利。當(dāng)相對方對壟斷的產(chǎn)品發(fā)生需求時(shí)，他的選擇非常有限，他要么答應(yīng)壟斷方的所有條件，滿足自己的需求，要么走開，需求得不到滿足。當(dāng)他選擇前者，答應(yīng)壟斷方的條件時(shí)，相對方只是在滿足自身需要和“完全走開”之間做出的“不得已選擇”。此時(shí)，雖然相對方仍是采用合同的方式承諾了壟斷方的條件，從外部締約行為上看是答應(yīng)了壟斷方的合同內(nèi)容，但相對方的內(nèi)心意志不能說是與壟斷方一致的，他內(nèi)心仍然是想與壟斷方通過協(xié)商、討價(jià)還價(jià)，然后在合同權(quán)利義務(wù)上各有所進(jìn)、各有所退地訂立合同，只是緣于經(jīng)濟(jì)力量的懸殊，而“不得已”為之，這樣的締約絕不是相對方真實(shí)意思的表示。壟斷在我們這樣一個(gè)經(jīng)濟(jì)體制處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的國家大量存在，如最為平常且又必須的水、電、氣經(jīng)營，在城鎮(zhèn)居住的人誰敢說，自己不用自來水公司的水，而自己到河里、井里挑水喝，誰敢在壟斷方以供水為條件的情形下與之討價(jià)還價(jià)，簡直是不可想像。只有當(dāng)壟斷方的“苛刻”條件威脅到相對方的更為重要的需求時(shí)，相對方才會放棄壟斷方提供的需求，比如一戶年收入僅幾百元的農(nóng)戶，電對他們的生活是很重要，但電價(jià)被某些部門和個(gè)人層層加碼，一度電要支付幾元甚至十幾元時(shí)，用電的開支將威脅到他們的衣食需求，衣食總比用電重要，他們只好放棄。在他們能夠勉強(qiáng)承受電價(jià)時(shí)，他們與壟斷方訂立的合同是表達(dá)了真實(shí)意思嗎？肯定不是。
如果在今后壟斷能被法律或行政法規(guī)肯定為影響意思表示的因素之一，那么應(yīng)由誰來確認(rèn)壟斷呢？是否是現(xiàn)在任何一級法院的任何一名法官均可予以確認(rèn)呢？確認(rèn)壟斷是一個(gè)很復(fù)雜的過程，沒有一個(gè)科學(xué)的判定主體、判定程序及標(biāo)準(zhǔn)，對壟斷的判定就容易失之偏頗，達(dá)不到規(guī)制的目的。筆者認(rèn)為，行使司法審判權(quán)只有一名（獨(dú)任審判方式）或幾名法官（合議審判方式），從他們具有的相關(guān)經(jīng)濟(jì)知識以及時(shí)間精力等方面看都不可能做出準(zhǔn)確的判定。在此可仿效國外的某些做法，在國務(wù)院內(nèi)設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，承擔(dān)判定壟斷和對非法壟斷（有些壟斷是合法的，如憑借專利）予以處罰的職責(zé)，當(dāng)法院在案件中需對壟斷予以判定時(shí)就交由該機(jī)構(gòu)予以判定，對只涉及地區(qū)的壟斷，可由該機(jī)構(gòu)在地區(qū)設(shè)立派出機(jī)構(gòu)予以判定。
針對本案，筆者認(rèn)為銀行有壟斷之嫌。但若付諸司法實(shí)踐，仍需按上述程序進(jìn)行判定，不可擅定。銀行與周立太之間交易的是一種“抵押借款服務(wù)金融產(chǎn)品”，但這一產(chǎn)品是非常特定化的，它依賴于開發(fā)商出售的房屋而進(jìn)行交易。每一套被出售的房屋可以由買方?jīng)Q定是否另行購買這樣一個(gè)附著在其上的“金融產(chǎn)品”，即是否采用抵押借款方式購買房屋。若采用此方式，購買方實(shí)際就購買了兩樣商品：房屋和“抵押借款服務(wù)金融產(chǎn)品”，他需要承擔(dān)房款和借款利息、保險(xiǎn)金等等作為對價(jià)。目前，開發(fā)商一般就一個(gè)出讓地塊只與一個(gè)銀行聯(lián)系為購買方提供借款，該銀行就自然壟斷了該地塊上房屋的“抵押借款服務(wù)金融產(chǎn)品”的銷售，這家銀行就成了唯一的銷售者，若購買方需要借款就別無他選，有且只有這家銀行出售該商品。另外，由于土地的稀缺性造成單套房屋在絕大多情況下無法互相替代，房屋不同于電視機(jī)、電冰箱等商品，不同生產(chǎn)者生產(chǎn)的電視機(jī)、電冰箱在一定程度上可以相互替代，不買此產(chǎn)品可買彼產(chǎn)品，購買方可通過選擇其它商品使需求得到完全滿足。而房屋就不同了，不同地塊的房屋，座落不一樣，價(jià)值、結(jié)構(gòu)、功用、朝向、采光等也不一樣，再加上設(shè)計(jì)不同、銷售和物管服務(wù)不同等因素，它們之間無法完全一致，因而也就不能要求借款人為了去選擇其他銀行，放棄自己想選擇的房屋而去購買其它地塊上的房屋。這里有些象美國微軟公司壟斷案中視窗（windows）操作系統(tǒng)軟件與瀏覽器（explorer）軟件一并銷售的情形，你不能要求用戶為了選擇其它公司的瀏覽器而放棄想使用的視窗操作系統(tǒng)軟件，或者你要使用視窗操作系統(tǒng)軟件就必須將微軟公司的瀏覽器軟件一起買下，這種要求對用戶是不合理的。
（三）對不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的審查
對格式合同是否違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的審查，可從三方面去審查，一為對一般合同均適用的強(qiáng)制性規(guī)定；二為專門適用于格式合同的強(qiáng)制性規(guī)定；三為調(diào)整合同所涉及的特別法律關(guān)系的法律、行政法規(guī)之強(qiáng)制性規(guī)定。從本案的案情看，針對格式合同的強(qiáng)制性法律規(guī)定和涉及本案保險(xiǎn)問題的強(qiáng)制性法律規(guī)定還有值得商榷的地方。
1、對是否違反合同法公平條款的審查
我國合同法直接明確規(guī)范格式合同的條款只有三條（第三十九、四十、四十一條），此三條是對格式合同的概括性規(guī)定，其中涉及本案適用的主要是第三十九條，該條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”該條屬強(qiáng)制性規(guī)定，格式合同應(yīng)予遵循。本案中，銀行提供之借款格式合同所確定的權(quán)利義務(wù)是否公平成為了審查的焦點(diǎn)。
①公平問題是直接適用原則的問題，原則不應(yīng)當(dāng)被擅用
筆者認(rèn)為，合同法第三十九條對“公平”的表述實(shí)為合同法第五條“公平原則”的直接表述，在整個(gè)合同法中，除第五十四條（訂立合同時(shí)顯失公平的，可請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對該合同予以變更或者撤銷，此條也是公平原則的直接表述）提及公平外，未有其他條款對公平予以進(jìn)一步具體明確和細(xì)化，法官適用起來甚為空洞與抽象。公平在法律中的徑直表述，表現(xiàn)為一種沒有行為要件和行為效果的概括方式，是原則性的規(guī)定。原則作為一部法的精神性規(guī)定能起到統(tǒng)領(lǐng)作用，同時(shí)，也給法官留出了很大的發(fā)揮空間，能使法律在法官筆下口下與時(shí)俱進(jìn)，在一定程度上解決法的滯后性問題。但也應(yīng)注意，原則是不應(yīng)當(dāng)被擅用的，因?yàn)樗珵槌橄蟆⒏爬ǎ膬?nèi)涵甚為模糊，不加約束隨意解釋將導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)無限擴(kuò)大，最終使司法失之偏頗。特別是在法官素質(zhì)不高、司法獨(dú)立不夠時(shí)，原則將會成為某些法官或某些能控制法官之人以法謀私的突破口，特別是在交易活動中，若輕易判定為不公平，將損及當(dāng)事人的意思自治，公權(quán)也就披著法的外衣替代了私權(quán)的行使，在我國目前的體制環(huán)境下這樣做的危害將非常大。
②對本案中格式合同是否違反公平規(guī)定的審查
對公平的解釋可謂仁者見仁，智者見智，在學(xué)理界也有許多種說法，這與解釋主體（學(xué)者、法官等等）自身因素和被評價(jià)是否公平的事實(shí)所涉因素相關(guān)，這些因素將導(dǎo)致對公平的評價(jià)各不相同。例如解釋主體的閱歷、其所處環(huán)境不同、所在時(shí)間，被評價(jià)事實(shí)發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)等等，如一件衣服，它的交易價(jià)格是否公平要受很多因素影響，衣服的設(shè)計(jì)、材質(zhì)、供求關(guān)系、經(jīng)歷（被某位名人擁有過）等等因素均可能影響它的價(jià)格，這樣就很難做出一個(gè)明確的評價(jià)。本案中，周立太與銀行的交易是否公平不好輕易判定，銀行推出了金融產(chǎn)品——“借款”，交易相對人——借款人須承擔(dān)的對價(jià)包括：支付利息、如期歸還本金、提供房屋抵押、加入保險(xiǎn)、承擔(dān)保險(xiǎn)金等等。其中，加入保險(xiǎn)、承擔(dān)保險(xiǎn)金是否成為借款人的義務(wù)，或者說既使加入保險(xiǎn)，保險(xiǎn)金由誰來承擔(dān)，才算公平，這不好認(rèn)定，這要交由法官去直接確定，難度很大。猶如在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，絕大多數(shù)商品由國家定價(jià)，是否公平呢？實(shí)踐證明這種作法是失敗的，只有讓市場去確定，讓資源配置原則去發(fā)揮作用，這樣產(chǎn)生的價(jià)格才較為公平，但這有個(gè)前提，就是市場必須是有效競爭的市場。筆者認(rèn)為，在案件中判定是否公平，可依照法律、司法解釋的規(guī)定及立法文件的精神去處理，或者參照最高法院或高級法院的個(gè)案判例內(nèi)容去判定。就本案而言，若能如前述確認(rèn)有壟斷存在，在以壟斷為前提下，可由法官根據(jù)案件情況進(jìn)行自由裁量判定違反公平規(guī)定。
2、對是否違反保險(xiǎn)法的審查
本案中周立太與銀行之間的借款合同中涉及保險(xiǎn)的條款并不多，其中合同對設(shè)定銀行為“第一受益人”的約定，筆者認(rèn)為有違反法律強(qiáng)制性規(guī)定之嫌。
受益人這一概念在人身保險(xiǎn)合同中是否存在，學(xué)理界各有說法，但若法律已有規(guī)定就必須遵從法律。《保險(xiǎn)法》第二十一條規(guī)定：“受益人是指人身保險(xiǎn)合同中由被保險(xiǎn)人或者投保人指定的享有保險(xiǎn)金請求權(quán)的人，投保人、被保險(xiǎn)人可以為受益人”。保險(xiǎn)法對“受益人”這一法律概念予以了明確立法解釋，把受益人的外延限定在人身保險(xiǎn)合同之中，即只有人身保險(xiǎn)合同中才存在受益人這一概念。可見財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中是不存在受益人這一概念的，更不可能存在第一受益人這一概念，在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中使用受益人是銀行為維護(hù)自身利益的一大“發(fā)明”。另《保險(xiǎn)法》第二章第二節(jié)“財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同”條款中亦未有受益人的表述，而對涉及財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的一切求償權(quán)，保險(xiǎn)法規(guī)定盡歸于被保險(xiǎn)人，此亦為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中無受益人概念的一反證；再者，中國人民銀行頒布的規(guī)章——《中國人民銀行個(gè)人住房貸款管理辦法》也未規(guī)定能將銀行設(shè)為第一受益人，只是要求借款人參加保險(xiǎn)。這些都足以說明受益人只得在人身保險(xiǎn)合同中出現(xiàn)，而不能在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中使用。對此有的人提出，合同法所稱違反強(qiáng)制性規(guī)定是指違反法律、行政法規(guī)中以“不、不得”等否定形式表述的禁止性條款或明確表述為“應(yīng)當(dāng)、應(yīng)、必須”的命令性條款，只有如此才算違反強(qiáng)制性規(guī)定，而如保險(xiǎn)法上述表述的條款不算作強(qiáng)制性規(guī)定。但筆者認(rèn)為，這樣的理解太過狹窄和機(jī)械。這里涉及到對合同法第五十二條第一款第五項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”中的“強(qiáng)制性規(guī)定”予以理解解釋的問題。強(qiáng)制從文義上講是指強(qiáng)迫、迫使，指一種非屬自身意愿的狀況，從立法意圖看，強(qiáng)制與任意相對，凡為法律所確定的，又非可自由選擇的，皆為強(qiáng)制。即法律確定了行為人的行為模式，行為人沒有選擇的余地。如果把強(qiáng)制限定在表述為“應(yīng)、應(yīng)當(dāng)、不、不得”的條款中就過于狹窄了，法律中要表現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”，并非一定要出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”的字樣，漢語言是非常豐富的，它可以采用多種方式結(jié)合條文的需要表達(dá)強(qiáng)制本意。如勞動法第六十二條規(guī)定：“女職工生育享受不少于九十天的產(chǎn)假。”此中就無此等字樣，但卻表達(dá)了女職工產(chǎn)假應(yīng)當(dāng)大于或等于九十天的強(qiáng)制意圖。又如民法通則第十六條規(guī)定：未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。若按上述的機(jī)械觀點(diǎn)，是不是只要法律未在其后加上“其他人不得作為監(jiān)護(hù)人”的字樣，就可以認(rèn)為此條非強(qiáng)制性規(guī)定，在父或母仍具監(jiān)護(hù)能力的情形下，公民可以隨意將其他人設(shè)定為監(jiān)護(hù)人呢？顯然不能。保險(xiǎn)法中雖并未有“財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)不得設(shè)定受益人”或與之意思相同的字樣，但這不能說保險(xiǎn)法就此就無強(qiáng)制性規(guī)定，保險(xiǎn)法是從正面對受益人的適用問題予以了強(qiáng)制性規(guī)定，即財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中不得有“受益人”出現(xiàn)，當(dāng)然也無“第一受益人”出現(xiàn)。因而，法官在審查此借款合同時(shí)，應(yīng)判定此設(shè)定銀行為第一受益人之約定內(nèi)容違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。
五、格式合同內(nèi)容與法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的關(guān)系
本案中作為被告方的銀行自持有一大優(yōu)勢“規(guī)章”——中國人民銀行頒布的《中國人民銀行個(gè)人住房貸款管理辦法》，該規(guī)章第二十五條規(guī)定：“以房產(chǎn)作為抵押的，借款人需在合同簽訂前辦理房屋保險(xiǎn)或委托貸款人代辦有關(guān)保險(xiǎn)手續(xù)。抵押期內(nèi)，保險(xiǎn)單由貸款人保管。”銀行認(rèn)為自己是依照規(guī)章行為，要求借款人辦理保險(xiǎn)，是把規(guī)章的內(nèi)容作為自己制定的格式合同內(nèi)容，依行政法行為應(yīng)無可厚非。在實(shí)際生活中的許多格式合同都不同程度地援引了法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、規(guī)章的部分條款，把它們作為合同內(nèi)容的一部分，針對這些內(nèi)容在司法中應(yīng)如何判定，下面筆者簡要談一下自己的觀點(diǎn)。
1、以法律、行政法規(guī)作為格式合同內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)然確認(rèn)有效
民法通則第五十五條規(guī)定：民事法律行為不得違反法律或者社會公共利益；合同法第五十二條第一款第五項(xiàng)規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。法律規(guī)定合同內(nèi)容必須遵循其強(qiáng)制性規(guī)定，即強(qiáng)制性必須成為合同內(nèi)容的一部分，若當(dāng)事人選擇法律的任意性規(guī)定，司法中也無須審查，直接判定有效。
2、以地方性法規(guī)和規(guī)章作為格式合同內(nèi)容，法院無權(quán)審查
合同法第五十二條沒有把地方性法規(guī)和規(guī)章納入其中，也就表明合同既使違反地方性法規(guī)和規(guī)章也同樣有效，只是存在承擔(dān)行政責(zé)任的可能，但民事上仍有效力。這是違反地方性法規(guī)和規(guī)章的情況，若不是違反而是把地方性法規(guī)和規(guī)章的內(nèi)容納入到合同中去，法院是否應(yīng)對此內(nèi)容予以審查呢？能否判定無效呢？現(xiàn)行憲法第一百二十六條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉。”筆者認(rèn)為此“法律”非僅指全國人大所立之法，是一廣義的概念。依立法法第二條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。”另行政訴訟法第五十二條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。”從此二法條可知，地方性法規(guī)也屬法律范疇，法院在審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循，不得進(jìn)行審查予以否定。把地方性法規(guī)作為合同內(nèi)容可免于司法審查，無判定無效之風(fēng)險(xiǎn)。對于規(guī)章，立法法表述為：規(guī)章的制定、修改和廢止，依照其法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，未確立它的法律地位。法院的司法權(quán)來源于憲法的確立和法律的具體規(guī)定，司法權(quán)也是一種國家職權(quán)，它也是有權(quán)限邊界的，它不可能對所有的問題都有權(quán)介入審查。根據(jù)立法法的規(guī)定，只有全國人民代表大會常務(wù)委員會才有權(quán)審查地方性法規(guī)，而規(guī)章只有國務(wù)院才有權(quán)予以審查，沒有任何一部法律規(guī)定了法院有權(quán)對規(guī)章予以審查。在個(gè)案當(dāng)中，如果將與規(guī)章規(guī)定相同的合同內(nèi)容判定為無效，這實(shí)質(zhì)與在訴訟中審查規(guī)章（抽象法律文件）沒有差異，如出一轍。即在事實(shí)上行使了對規(guī)章的“司法審查權(quán)”（此權(quán)法律并未賦予）。有的學(xué)者提出，對規(guī)章予以司法審查，并可予以否定，是緣于目前我國規(guī)章的制定狀況堪憂，我國的規(guī)章太多，太亂，并且部門立法情形嚴(yán)重，如本案涉及之規(guī)章（《中國人民銀行個(gè)人住房貸款管理辦法》）系中國人民銀行所制，它要求借款人加入保險(xiǎn)方可借款，即表明保險(xiǎn)費(fèi)由借款人承擔(dān)，此條款系為了維護(hù)借款安全所設(shè)，但為了維護(hù)借款安全，就必須要由借款人承擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)嗎？銀行可否承擔(dān)呢？銀行在享有抵押的情形下賺取豐厚的利息，有經(jīng)營就可能有風(fēng)險(xiǎn)，讓它承擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)，不也一樣可保證借款安全嗎？前些年，中國電信政企合一，在賺取巨額利潤時(shí)，還以發(fā)展電信事業(yè)為由收取各種不合理資費(fèi)，這些都讓人感到非常的不合理。但不是有不合理之處必然就該由法院解決，如執(zhí)行難問題，并非法院一家所能改變的。一方面，法院應(yīng)遵從法治的原則，不可越法而行使權(quán)力；另一方面，國家職權(quán)有分工，應(yīng)由法定的分工主體去審查，應(yīng)加強(qiáng)國務(wù)院對規(guī)章的審查及人大對規(guī)章制定的監(jiān)督，而不是把法院作為一只大口袋，出了什么問題都裝進(jìn)去，該由其他機(jī)構(gòu)解決的，還應(yīng)由其他機(jī)構(gòu)去解決。日前，國務(wù)院為順應(yīng)入世需要，制定了《規(guī)章制定程序條例》，對規(guī)章的問題予以規(guī)范，其中設(shè)置了草案公布和聽證程序，如照此制定規(guī)章，設(shè)想能對“立一家之法”予以有效規(guī)制。
綜上所述，就目前我國立法現(xiàn)狀和法院的權(quán)限而言，只應(yīng)對周立太與銀行訂立的借款合同中“第一受益人”約定判定無效，其它權(quán)利義務(wù)仍應(yīng)如約定予以確認(rèn)。
（重慶市渝中區(qū)法院 謝侃）
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