[ 徐軍 ]——(2009-7-15) / 已閱22626次
三、我國引入證據開示制度存在的功能性障礙
在制度的移植中，有兩個問題是必須解決的：一是被移植國是否存在需要該制度來解決的問題；二是該制度移植后是否能解決這些問題，而不是引發新問題。前者可以說是一個移植的必要性問題，后者則是一個制度功能的發揮問題。
在我國，審判方式改革的趨勢是逐漸從職權主義模式轉向對抗制模式，雖然不能肯定最終的目標就是完全的對抗制模式，但有一點可以肯定的是，我國目前的審判方式已經具有了很多對抗制色彩，而且這種色彩還有加重的趨勢。因此，可以說，我國也已經面臨著日本、意大利國家以前審判方式轉型時相同的問題。更何況律師閱卷難是我國目前公認的難題。因此，可以說，我國已經具備了移植證據開示制度的必要性條件，即需要通過證據開示制度來解決平等武裝的問題。現在的問題是，我國移植證據開示制度后，它能發揮它應有的功能嗎？從我國目前的相關制度來說，對此問題的回答似乎難以讓人樂觀。即，在我國目前，如果僅引入證據開示制度而不對其他相關制度進行改革，移植的證據開示制度會存在不少功能性障礙。
一是律師辯護制度制約著證據開示制度的功能發揮。任何被告人都應當獲得法律專業人才——律師的辯護幫助，是世界刑事訴訟發展的必然要求。從前述各國的規定來看，證據開示主要是在檢察官與辯護律師之間進行開示，這也就意味著，律師的介入是證據開示的前提條件之一，被告人沒有辯護律師，也就沒有辦法與控訴方進行證據開示，甚至進行證據開示也沒有多大必要。即使在我國設立證據開示制度時，允許被告人參加，但如果沒有辯護律師的介入，也很難充分實現開示制度的功能，畢竟律師相對于被告人而言具有較高的法律素養，能夠敏銳地識別非法證據、捕捉到控方證據中的瑕疵和矛盾點。但是，我國現在刑事案件中有相當一部分被告人由于經濟原因，往往請不起律師，根據刑事訴訟法的規定，能申請法律援助的范圍是比較窄的，強制辯護的只有盲、聾、啞、未成年人、可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，其他因經濟困難而沒有委托辯護人的只能是可以提供法律援助。因此，如果不擴大法律援助的范圍，證據開示制度就難以發揮其功能。
二是證人保護措施的缺失制約著證據開示制度的功能發揮。刑事訴訟是一種重大利益的博弈行為，被告方為了維護自己利益，往往有消弱控訴方證明力傾向。這也是控訴方與辯護方進行證據開示時常有的陰影。如美國新澤西州的前首席大法官Vanderbilt就認為，建立充分證據開示制度的一個后果就是獲悉控訴方全部證人的被告人會對他們實施賄賂或恐嚇，以誘迫其提供偽證或拒絕出庭作證，另一方面，許多證人在審判前知道被告人已經知道他們的姓名后也會不再愿意提供任何有關犯罪事實的信息。 因此，要避免這種現象出現，加強對證人的保護措施，這是一個不可缺少的配套制度。為此，英美國家一般都有比較健全的證人保護制度。而我國，在證人保護方面卻幾乎是空白，這也導致實踐中很多證人由于害怕報復而不敢出庭作證。因此，如果沒有健全的證人保護制度，引入證據開示制度后，肯定會影響到刑事案件證人的出庭率，甚至可能導致有的刑事案件不會有控方證人出庭。
三是非法證據排除規則的不健全制約證據開示制度的功能發揮。從前面證據開示制度的功能來看，它的一個重要功能就是經過證據開示后可以促使控方決定排除一些非法證據進入庭審。而這一功能的發揮，其前提條件之一就是必須建立有相應的非法證據排除規則。在英美國家，雖然在非法證據的排除上不盡相同，但都建立了一種比較完善的非法證據排除規則。但在我國，雖然也有一些有關非法證據排除的規定，但其范圍極窄，往往只限于非法取得的言詞證據，對于非法取得的實物證據卻不在排除之內。這樣，即使引入證據開示制度，其功能也會因此受到一定的限制。
四是現行刑事訴訟中對“被告人認罪”僅作為酌定量刑情節，沒有上升到法定情節的高度，制約著證據開示制度的功能發揮。從前面論述來看，被告人通過證據開示之后，往往會根據了解到的控訴方有罪證據的份量決定是否承認有罪，是否同意適用簡易程序或普通程序簡化審理，可以說，證據開示制度還在間接地起到一種程序分流的功能。但是，決定被告人是否認罪對其具有最大吸引力的因素是認罪后能否可預期地得到從輕處理的結果。在我國，雖然也有坦白從寬的刑事政策，但這種從寬只是一種酌定情節，即可以從寬，也可以不從寬，具有相當的不確定性，往往不能激起被告人通過認罪來選擇簡易程序或普通程序簡化審理的動機。這樣，即使我國在司法實踐也有一種被告人認罪的較普通程序簡便的程序，即使經過證據開示程序后，被告人明明知道控訴方有確鑿的有罪證據，也往往不會主動承認有罪而選擇認罪審判程序。因此，這種不確定性如果不消除，證據開示制度的這種程序分流功能也難以發揮。
四、我國刑事一審程序證據開示制度的構建
我國的證據開示制度的價值取向應當定位于：使控辯雙方全面熟悉案件的證據情況，充分保障被告人的辯護權，增強庭審中的抗辯性，以使法律事實更接近于客觀真實，提高司法效率，實現司法公正。當然參與證據開示的各方會有所側重，控方想通過證據開示促成被告人認罪；辯方想獲得更多的有關被告人無罪、罪輕的有價值的信息；法官則想明確控辯雙方爭議的焦點問題，以提高駕馭庭審的能力。由于我國目前存在以上影響證據開示制度功能發揮的障礙，在中國構建證據開示制度，應當分兩個方面進行：一是證據開示制度本體的建立；二是證據開示相關配套制度的建立，這兩個方面必須同步進行。
（一）證據開示本體制度的建立
1.證據開示的主體
負有證據開示義務的人是證據開示的主體，控辯雙方是證據開示的當然主體，法官不是證據開示的主體，目前在學術界已達成共識。有較大爭議的問題有兩個：一是法官是否應參與證據開示；二是辯方主體中是否包括被告人。筆者認為，法官不僅要參與證據開示，而且要作為中立的主持者，具體職權包括確定證據開示的時間、地點、督促控辯雙方履行開示義務等。為防止法官形成庭前預斷，以確保其中立地位，要明確規定證據開示應由立案庭的法官來主持，不能由合議庭成員來主持，并且法官在證據開示中不得向控辯雙方提出涉及實體內容的問題。辯方主體中應包括辯護律師、非律師身份的辯護人、被告人，被告人是案件的當事人，應該得知控方的證據情況，以充分行使自我辯護的權利，被告人對案件的證據最敏感，其在證據開示中的某些意見可能對定案有至關重要的影響，并且其手中很有可能掌握案件的一些證據并且沒有交給其辯護人，庭審中法官也需要問被告人是否有證據向法庭提供，既然可能持有證據，那就具有開示的義務。持反對意見的人認為，因為非律師身份的辯護人、被告人不具有較高的法律素養，在庭審前獲知控方的證據情況，可能出現妨害干擾作證的現象，筆者以為，不能因為有這種風險的存在而犧牲被告人進行充分自我辯護的權利，況且即使被告人不參加證據開示，其也有可能在與辯護律師的會見中于庭審前獲悉控方的證據情況，并不能有效排除這種風險，防止這種風險的關鍵在于建立證人保護等配套制度，不在于排斥被告人參加證據開示。控訴方的主體應界定為公訴人和刑事附帶民事訴訟中的原告人及其代理人。刑事附帶民事訴訟的原告人及其代理人參加證據開示，不僅有助于解決民事責任的問題，更有助于查清被告人的犯罪事實。
2.證據開示的范圍
控辯雙方在證據開示范圍上應體現出非對等性，控方是全面的證據開示，對于控方而言，凡是在偵查、起訴過程中收集到的與案件指控事實有關的證據材料，都屬證據開示范圍，既包括擬在庭審中舉證的能夠證明被告人有罪、罪重、罪輕的證據，也包括不準備在庭審中舉證的能夠證明被告人無罪的證據，這種開示方法有法律上的依據，根據刑訴法規定檢察機關、公安機關在偵查中也應注意收集無罪證據，無罪證據只是控方在審查過程中，通過與其他證據相對比單方面否認了其真實性而沒有作為定案的依據，理應接受辯方的審視，因此控方不能隱瞞有利于被告人的材料，新修訂的律師法關于與案件有關的所有材料的閱卷權，也為這種證據開示方式提供了法律依據，辯方對無罪證據的態度，無疑也是在提示控方要重視對無罪證據的審查，有利于提高案件質量，加強人權保障。例外情況是，根據“公共利益豁免原則”，對訴訟中某些涉及國家機密以及對其他案件的偵查可能造成明顯損害的證據材料（主要是指一些技術偵查、秘密偵查手段的細節和一些不宜公開的舉報線索內容，當然這要嚴格界定其范圍，其范圍就是控方不準備在庭審舉證的證據），檢察機關不予以開示。而辯方則是單方面有選擇的開示，只開示能證明被告人無罪、罪輕的證據，控方不能要求辯方開示能證明被告人有罪或罪重的證據，因為證明責任在控方，辯方無須自證其罪，也就是說控方證據開示的范圍要大于辯方。
3.證據開示的案件范圍和開示時間
對檢察機關建議適用簡易程序，并且人民法院同意適用的案件，不必再進行庭前證據開示。理由是：適用簡易程序的案件的證據情況比較簡單，檢察機關提起公訴后，已將案件材料移送人民法院，根據修改后的律師法，辯護律師在審查起訴、提起公訴后兩個階段均可以查閱相關的證據材料，若再進行證據開示，無疑是增加了各方的工作量，不能實現對案件進行繁簡分流、提高訴訟效率的目的。除了適用簡易程序的案件以外，其他的案件均應當進行證據開示。開示應在檢察機關向法院提起公訴七日后至開庭審理十日前的時間內進行，根據最高人民法院關于執行刑事訴訟法若干問題的解釋的規定，人民法院對于按照普通程序審理的公訴案件，應當在七日內決定是否受理，在法院決定是否受案之前進行證據開示，沒有實際意義。開示應在庭審前的十日之前進行，理由有二，一是要給控辯雙方留出必要的時間去熟悉對方的證據，為庭審中的辯護和答辯做出充分的準備，二是在證據開示后，控辯雙方很可能要針對對方的證據情況，補充自身的證據體系，這也需要一定的時間，當然這還涉及到第二次證據開示的問題，第二次證據開示應在庭審前進行。證據開示應以兩次為限。至于在庭審中新發現的證據或者在首次開庭后新取得的證據，則可以采取暫時休庭或再次開庭前進行開示。
4.證據開示的方式
證據開示的方式，各國有不同的做法，如美國在預審法庭，由法官主持進行開示。日本是辯護律師在檢察官提起公訴后，到檢察廳閱覽證據并作己方的證據開示。借鑒國外的經驗并結合我國的實際情況，筆者認為我國的證據開示應由審判長主持進行，首先應由控方向辯方全面開示證據，然后由辯方向控方開示準備在法庭出示的有利于被告人的證據。證據開示完畢，控辯雙方應對開示的證據進行簡要總結，確定案件事實部分爭議焦點所在，然后由法院制作證據開示筆錄，內容包括控辯雙方開示證據的種類、名稱、所要證明的主要事實、對方的意見等，審判長、控辯雙方及書記員均要在筆錄上簽名。在證據開示中要避免兩種錯誤做法，一是把證據開示混同于庭審中的舉證、質證，證據開示不同于庭審中的舉證、質證，開示過程中，控辯雙方可以對對方的證據提出異議，對方可以不予答復。證據開示的目的在于使控辯雙方盡可能熟悉對方的證據，因為庭審中控方不會舉出被告人無罪的證據，所以證據開示更側重于讓辯方了解無罪證據的內容，證據開示的目的不在于對證據的論辯過程；二是把證據開示僅僅看作是保障辯護律師的閱卷權的形式，客觀地說，證據開示制度蘊含了這種功能，但不僅限于此，因為修改后的律師法賦予了辯護律師在審查起訴、提起公訴階段完全的閱卷權，單純為了律師閱卷的方便就沒有必要設置證據開示制度，證據開示的重要功能還在于確保控方、被告人相互了解對方的證據，因為在沒有證據開示制度時，控方和被告人還沒有一個獲知對方證據的渠道；還在于為控辯雙方搭建一個互相聽取意見的平臺，在訴訟關系中，控方體現出了主動性，并負有證明責任，也就責無旁貸地負有聽取辯方意見的義務，這也符合刑事訴訟法的有關規定，當然控方也在極力地想利用自身所掌握的證據說服被告人認罪。控方在證據開示后將采取的法律行為有：堅持自己的證據體系的全面性和正確性；補充偵查進一步完善證據；變更、追加或撤回起訴；對辯方提出的非法證據予以排除。辯方則在證據開示后，要在無罪辯護、有罪辯護、罪輕辯護中做出選擇，以明確庭審中的辯護方向。證據開示后，法院、控辯雙方需要共同明確的重要問題是：被告人是否認罪，案件是否符合最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見的情形。
5.證據開示后的庭審
證據開示后的庭審一般實行簡化審理。對經過庭前開示并取得被告人及其辯護人認可的證據無須在庭審中進行舉證、質證，只需要綜合說明即可，法庭在征詢被告人意見后可以直接予以確認。被告人對庭前開示的部分或者全部證據提出異議，當庭卻又表示沒有異議的，法庭也可直接予以確認。這樣，庭審的重點將集中于有爭議的事實和證據進行質證和辯論，從而突出庭審的抗辯色彩和提高庭審的效率。
6.刑事證據開示的保障機制
建立證據開示的保障機制，對違反證據開示程序的行為作出糾正和制裁是十分必要的。根據我國刑事訴訟的具體情況，可以考慮對違反證據開示程序的行為采取以下措施予以制裁：一是負有開示義務的一方不履行開示義務時，對方可以向法官申請作出裁定，在此可設計復議、復核程序，先由主管部門或上級機關作出決定，強制其履行開示義務，并給對方一定的準備時間后，已開示的證據才能提交庭審；二是批準延期審理，待證據被開示并做一定的訴訟準備后再恢復庭審；三是排除證據的證明力。即對于訴訟一方應當開示而故意不開示的證據，應當使其失去證明力。這樣，也就通過證據開示制度確立了刑事證據的舉證期限，促使控辯雙方積極履行庭前證據開示義務。對于難以核實或反駁的，法庭有權依職權或對方的申請，裁定對違反開示義務的一方出示的證據不予采納。同時對違反義務的律師或公訴人，根據《律師法》和《檢察官法》的規定，建議由其主管部門進行處罰。
（二）證據開示相關配套制度的建立
任何制度的充分發揮都需要其他相關制度的配合，證據開示制度功能的充分發揮也需要有相關制度來支撐與保障。根據前面的論述,我國當前需要建立或健全的相關配套制度主要有以下幾個方面。
1．健全我國的法律援助制度，擴大法律援助范圍。如前所述，辯護律師的參與，這是證據開示制度得以真正發揮作用的前提條件之一。我國目前法律援助制度存在的問題是，法律援助范圍過窄，不能適應證據開示制度有效運行的需要。因此，在建立證據開示制度后，應當考慮擴大法律援助的范圍，將所有因經濟困難而無力聘請辯護律師的刑事被告人都納入法律援助范圍，規定法院應當為其指定辯護律師，而不是可以指定。
2. 建立證人保護制度。在我國目前來看，證人證言是控訴方指控證據不可缺少的一種證據。而影響證人是否愿意提供證言的一個重要因素就是證人及其家屬的安全問題。將證人姓名透露給被告方，這是對證人安全的一個重大威脅。因此，建立證人保護制度，這是我國目前建立證據開示制度迫切需要解決的一個前提問題。
3．完善現有非法證據排除規則。能夠在庭審前就將非法證據予以排除，這是辯護方參加證據開示程序的一個重要動力，也是證據開示制度的功能之一。因此，要使證據開示制度的功能充分發揮，目前還需要將完善我國的非法證據排除規則，擴大可排除的范圍，而不僅僅是非法取得的言詞證據，非法取得的實物證據也可以根據案件情況予以排除。
4、建立具有可預期性的被告人認罪審判程序。為了刺激被告人適用認罪審判程序，充分發揮證據開示制度的程序分流功能，節約司法資源，必須提高被告人認罪可從輕處理的可預見性。對此，可以借鑒國外的一些做法，引入“自白”制度，把是否如實供述作為犯罪嫌疑人、被告人的一項訴訟權利，而不是責任和義務。當然自白有別于自首，成立自白的核心條件是犯罪嫌疑人、被告人能如實供述犯罪事實，但要明確自白也是一種法定量刑情節，對于自白的犯罪分子，在立法上明確可以從輕或減輕處罰。
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