[ 孫斌 ]——(2009-8-10) / 已閱17419次
三、目前有的人力資源和社會保障行政部門對相關企業未繳社會保險的查處，主要依靠職工的舉報，沒有舉報即使明知有的單位沒有繳納社會保險，也沒有主動去查處。甚至有的單位經社會保險機構許可，到目前為止沒有繳齊五種社會保險。部分人力資源和社會保障行政部門的失職或與用人單位惡意串通，是導致社會保險未全面普及的重要原因之一。因而在追究用人單位未繳工傷保險責任的同時，更要追究職能部門的責任。筆者建議在現階段實行勞動者申報勞動關系制度：
勞動者與用人單位發生勞動關系后，在沒有繳納社會保險前由勞動者向人力資源和社會保障行政部門所屬網站申報自己的姓名、身份證號碼、與其發生勞動關系的用人單位。一個月后用人單位沒有依法為勞動者辦理社會保險，人力資源和社會保障行政部門應到勞動者所在單位了解情況，并責成用人單位繳納（補繳）社會保險。人力資源和社會保障行政部門失職沒有查處的，發生工傷的責任由人力資源和社會保障行政部門和用人單位共同承擔。
另外對用人單位沒有依法繳納工傷保險的行為，應當采取懲罰性賠償。即：勞動者發生工傷事故后，用人單位沒有依法為勞動者繳納工傷保險的，工傷職工應獲得兩倍的工傷待遇賠償。
四、勞動者違反《勞動合同法》第三十八條規定被用人單位解除勞動合同，工傷職工是否在解除勞動合同時享受一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金這一點在《工傷保險條例》中沒有明確規定，由于這一類糾紛比較普遍，因而應立法加以明確。
五、司法實踐中對工傷職工拒絕對傷情進行復查鑒定是否停止工傷保險待遇存在不必要的爭議，在修改《工傷保險條例》時應對工傷職工拒絕進行復查鑒定，停止享受工傷保險待遇作出專門的規定。
六、由于工傷保險待遇賠償項目、金額與人身損害賠償的項目、金額有相同、重疊、不同之處，建議國務院與最高人民法院商榷后對于兩者之間相同、重疊、不同的項目作出專門的解釋，便于勞動者提起訴訟時正確適用，避免不必要的重復訴訟。
七、工傷事故系第三人的行為造成是否享受雙重待遇？勞動者與用人單位之間糾紛較多，理論上對此也有較多的爭議。在本次《工傷保險條例》修改時，應當對第三人的侵權行為是否享受雙重待遇作出明確規定。筆者建議增加以下條款：
工傷事故系第三人的行為造成，第三人的行為屬于故意行為，勞動者應當在享受工傷保險待遇前向第三人進行索賠。索賠金額、項目與工傷保險待遇存在的差額部分，由社會保險機構和用人單位補齊。第三人的行為屬于過失行為，勞動者在獲得工傷保險待遇后，不得向第三人追究民事賠償責任。
第三人的行為屬于故意但無承擔能力或者第三人在侵權后下落不明，在勞動者作出不向第三人進行后期追償的書面承諾情況后，由社會保險機構和用人單位承擔工傷保險待遇。社會保險機構和用人單位承擔上述費用后，有權向第三人進行追償。
工傷認定決定書應對第三人行為是否為故意或者過失作出初步認定，該認定不能作為工傷職工或者用人單位對工傷認定決定書不服提起行政復議、行政訴訟的理由。
工傷職工有證據證實第三人的行為屬于故意而不是過失，可依法另行提起民事訴訟。工傷職工可在享受工傷保險待遇同時獲得其它民事賠償，該民事賠償范圍僅限于工傷保險待遇外的其它民事賠償項目。
用人單位有證據證實第三人的行為屬于故意而不是過失，可在支付由用人單位承擔的工傷保險待遇（包括在解除、終止勞動關系時應支付的工傷保險待遇費用）后提起民事訴訟。該民事賠償范圍僅限于用人單位依法要支付給工傷職工的全部工傷待遇。
工傷事故的第三人包括用人單位的勞動者，也包括其他第三人。
勞務派遣員工在用工單位工作，視為在本單位工作。勞務派遣員工在工作過程中因第三人的侵權行為造成工傷事故，適用上述規定。
八、《征求意見稿》第十九條第五十三條改為第五十五條，修改為：“有下列情形之一的，有關單位和個人可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提起行政訴訟：
（一）申請工傷認定的職工或者其近親屬、該職工所在單位、工會組織對工傷認定申請不予受理的決定不服的；
該規定立法的原意在于縮短工傷職工爭取工傷待遇的時間更好地維護工傷職工的權益，但在實際操作中這種模式推廣風險較大。筆者認為提起行政訴訟就必然存在與人力資源和社會保障行政部門發生爭議，用人單位作為第三人也參與其中。這種訴訟的結果可能對勞動者權益造成損害，甚至出現有的人力資源和社會保障行政部門為追求勝訴與用人單位惡意串通損害工傷職工利益的情況。
勞動者對于工傷認定申請不予受理的決定不服主要分為兩大類：一是勞動者無直接證據證實自己與用人單位存在勞動關系；二是超過工傷認定時效。勞動者與用人單位是否存在勞動關系筆者認為可在兩個方面進行確認：
一是通過申請勞動仲裁確認工傷職工與用人單位是否存在勞動關系。對于這類糾紛應終局裁決，一方面可以扼制用人單位惡意訴訟，另一方面可以縮短工傷職工獲得工傷待遇的時效。
二是通過人力資源和社會保障行政部門進行行政裁決，確認工傷職工與用人單位是否存在勞動關系。對人力資源和社會保障行政部門行政裁定一方不服的可提起行政訴訟。這種方式一方面可以通過人力資源和社會保障行政部門責成用人單位提供與工傷職工不存在勞動關系的證據，另一方面可以查處用人單位是否依法為職工繳納工傷保險。
由于申請工傷認定的時效較短，如果用人單位或者工傷職工不能在規定的時效內申請工傷認定，那么應在立法時對超過工傷認定時效的行為如何維護工傷職工的權益作出明確地解決途徑。筆者建議增加以下條款：
用人單位或者工傷職工沒有在規定的時間內申請工傷認定，在工傷事故發生之日或者勞動者診斷為職業病之日起五年內，工傷職工可依法申請勞動仲裁，要求用人單位承擔工傷待遇責任。勞動仲裁機構受理糾紛后，應當根據工傷職工的申請提交人力資源和社會保障行政部門進行工傷認定，在工傷認定和勞動能力鑒定作出后依法作出裁決。
建議人：孫斌，湖北大晟律師事務所律師
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