[ 蔣凱 ]——(2009-8-10) / 已閱31829次
歌曲《十送紅軍》與《送同志哥上北京》抄襲糾紛案 專家咨詢意見 無
《太陽神廣告歌》與《雪碧廣告歌》抄襲糾紛案 鑒定結論 中國版權研究會版權鑒定專業委員會
廣東太陽神公司提出對涉案歌曲進行鑒定的請求。北京市高級人民法院于2001年6月6日委托中國版權研究會版權鑒定專業委員會進行鑒定。
被告可口可樂飲料公司對中國版權研究會版權鑒定專業委員會的鑒定結論的形成過程提出異議，并指出：該委員會在各方當事人認可的專家之外又找了兩位法律專家參加鑒定，違反了雙方當事人在鑒定之前認可的鑒定程序，因此，該鑒定結論不應被采信。
法院對此抗辯不予認可，并判決指出：中國版權研究會版權鑒定專業委員會出具的鑒定書的主要內容是從音樂方面對所涉及的歌曲進行是否相同和相似的比對，并不包括法律意見，因此，盡管參加第二部分鑒定的法律專家未經雙方當事人同意而變更，但并不影響該鑒定書音樂方面的結論，該鑒定結論可以采信。
《烏蘇里江船歌》與《想情郎》糾紛案 鑒定結論 中國音樂著作權協會 根據雙方當事人的申請，北京市第二中級人民法院委托中國音樂著作權協會對音樂作品《烏蘇里船歌》與《想情郎》等曲調進行鑒定。中國音樂著作權協會從雙方當事人認可的10名候選人中，確定了3位專家作為鑒定人進行了鑒定。
被告郭頌對此鑒定結論提出異議，并指出：3位鑒定人將作品肢解分析背離了客觀事實，致使鑒定意見的結論片面而不具權威性。被告的委托代理人請求由10名鑒定人參加，重新進行鑒定，并從學術方面提出了異議。
被告中央電視臺對此鑒定結論提出異議，并指出：3位鑒定人各自的意見與整體鑒定結論有區別，鑒定結論只能代表兩個人的意見，對其權威性有質疑；
法院對此抗辯不予認可，并判決指出：鑒于被告沒有充分證據證明鑒定在程序上和結論上存在瑕疵，北京市第二中級人民法院對該鑒定結論予以確認。
II．判例分析
由上述判例可知，法院在適用專家判斷時的應用情況：首先，我國法院在對歌曲是否構成實質性相似的判斷時，通常會采取專家咨詢意見和鑒定結論兩種方式，且兩種方式并行并沒有誰占主流的趨勢；其次，由于在歌曲抄襲的判斷上沒有法定鑒定機構，因此各法院委托的鑒定機構并不統一；再次，當事人通常會對鑒定結論的程序或人員提出異議，但法院對其異議基本不予認可；最后，雖然當事人會找音樂方面的專業人士出具咨詢意見來支持己方主張，但法院仍會根據其所指定的專家的咨詢意見或鑒定結論來做出判斷。
三、被訴抄襲者的有效抗辯
（一）兩首歌曲的相似部分不具有獨創性
1、相似部分屬于公有素材
公有素材是指，古典音樂、民族音樂、過了著作權保護期的音樂素材等。由于該部分素材不受著作權保護，因此任何詞曲作者都可以使用該些素材，而不構成侵權。如在臺灣的歌唱組合S.H.E的新歌《不想長大》涉嫌抄襲糾紛中，有聽眾指控該編曲剽竊自韓國樂團東方神起的《三角魔力（Tri-Angle）》，但實際上該兩部作品的編曲中都加入了莫札特第四十號交響曲的第一樂章。
2、相似部分來自于第三人作品
如相似部分并非原告獨創而是來自于第三人作品，則原告對該部分不享有著作權，自然沒有權利主張他人對該部分進行“抄襲”。
（二）被訴抄襲的歌曲創作時間在前
當歌曲涉嫌抄襲時，被訴抄襲者只要能證明創作完成的時間早于原告 ，就可以排除其侵權嫌疑。如在歌曲《吉祥三寶》涉嫌抄襲的糾紛中，雖然該歌曲和法國電影《蝴蝶》的主題歌，在創作形式、編排、曲風上都如出一轍，但該歌曲創作者辯稱，這首歌是他在11年前就創作了的，雖然沒有公開發表過，但去國外演出時“流傳”開來。
（三）編曲不受《著作權法》保護
所謂編曲是指，把一個單線條的音樂旋律，通過和聲與復調，結合各種樂器的性能將其編制成一個多聲部。由于《著作權法》僅僅保護曲子的旋律和結構，對具體使用哪種樂器的組合來表現并不給予保護，因此編曲不受《著作權法》的保護。即使兩首歌曲的編曲相同，也不構成抄襲。
以歌曲《常來常往》“搶歌”案為例，審理法官認為，音樂作品是指歌曲、交響樂等能夠演唱或演奏的帶詞或不帶詞的作品。從李麗霞在二審中提交的訴爭伴奏帶的編曲曲譜可以看出，該曲譜只是對原曲進行了樂器配置、聲部分工、組合，并沒有改變《常來常往》樂曲作品的基本旋律。該編曲過程僅是一種勞務性質的工作，編曲目的是為了將《常來常往》樂曲作品轉化為錄音制品，故其勞務成果之一即編曲曲譜并不具有著作權法意義上的獨創性，不能成為受《著作權法》保護的作品。
四、被訴抄襲者的無效抗辯
（一）抄襲是出于無意識
當歌曲涉嫌抄襲時，歌曲創作者通常主張聽過很多歌，但是在創作的時候并沒有意識到，情不自禁地把別人的東西當成自己的。該種抗辯明顯不能獲得法院支持。在歌曲《喜唰唰》涉嫌抄襲事件中，百代公司音樂部主管周治平在新聞發布會上說：“首先我想作為一個創作者本身說幾句話，我本身也是一個音樂創作者，我覺得作為旋律的創作，就是一個創作者捕捉到了瞬間在腦海里面閃過的音符，其實我覺得，大概所有的創作者都會跟我有同樣一個感受，這些在瞬間閃過腦海的音符，其實十有八九都是似曾相識的。”花兒樂隊主唱大張偉說：“我每星期基本上都會聽到幾百首以前沒有聽到的歌，這已經成為我生活的習慣了，后來再到一定時期，開始集中創作的時候，就會自然而然地彈琴，我也不知道為什么，就會唱出來，唱出來之后，我們幾個人都同意，都覺得很好聽，就繼續做下去，真正的出處在哪兒，真的無處查找。”
（二）創作中采用了“采樣拼貼”的創作技巧
在國際音樂潮流中，采樣拼貼（copy paste）一直是時尚的技巧，尤其在電子音樂中應用非常廣泛。創作者從世界各地的民族和經典音樂取材，然后用電腦化的編曲重新整合，用以表達新的主題。維也納交響樂團幾乎每年都會請樂手錄樣，發行音源碟，供全世界音樂人共用。
當歌曲涉嫌抄襲時，歌曲創作者常會聲稱自己采用了“采樣拼貼”的創作技巧。周杰倫為其歌曲《四面楚歌》涉嫌抄襲一事，特意在其官方網站上給歌迷“上課”，說是要“向歌迷和傳媒普及樂理常識”，“弦樂的采樣是每個編曲人都可以用的。我們最恨的就是抄抄抄。” 但實際上，“采樣拼貼”并不是侵權的免責事由。如果來自于音源碟的采樣拼貼的內容侵犯了其他歌曲的著作權，法院會判決該創作者構成侵權。
（三）兩首歌曲相同是純屬巧合
根據“接觸加相似性”的判斷原則，如果被控抄襲的作者確實沒有接觸過該享有著作權的作品，即使該兩作品內容完全相同，法院也不能被認定被告構成抄襲。在法院審判中，對“接觸”的舉證責任由原告承擔，且必須由證據明確證明，而不能僅僅是一種推測或猜測。但對通過廣播、網絡等公開方式廣泛傳播的音樂作品，原告則無須舉證，法院即可以推斷被告接觸了該作品。此時，涉嫌抄襲的作者即使主張巧合，也不會被法院所認可，其只能博得社會同情。
（四）流行歌曲之間不可避免會相同
歌曲中含有多種元素，如聲調、節拍、和聲、對位、曲調等。兩首歌曲在該些細微部分都完全一致是不可能的。抄襲者以“那么幾個音符，寫來寫去都寫完了”為借口辯解抄襲，從樂理上是很荒謬的。
（五）被告是“引用”而非“抄襲”
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