[ 駱軍 ]——(2009-8-27) / 已閱19293次
解析公證實務操作中的認知和判斷
駱軍
【前言】公證員作為公證活動中的主體之一，進行具體的實務操作，必須嚴格依據法律、法規、規則、細則、辦法等規定開展工作，但是也有個別公證員只會按照固定模式照搬照抄進行機械辦證，缺少應有的嚴謹和高度關注態度，沒有完全盡到勤勉盡職的基本義務，降低了辦案的質量，進而發生了一些公證差錯，直接影響了公證的社會形象和聲譽。在具體的公證實務操作過程中，公證員根據自己執業技能（包括公證員的責任心、職業倫理、實踐經驗、知識結構、心理素養、人格力量等）的高低，對不同的公證事項，會有不同的認知和判斷，而認知和判斷的正確與否，將直接影響辦證質量的優劣或對錯，對公證員而言，一般注重于實務操作較多，而對認知和判斷從理論的角度與實踐相結合去作細致的梳理、歸納、總結可能較少，因此，筆者希望通過對公證員的認知和判斷進行解剖分析，以期對公證員在實務操作中有所啟迪和幫助。
【關鍵詞】 認知；判斷；路徑
在公證實務操作中的認知和判斷通常被公證員在自覺或不自覺地運用，認知是對感覺輸入的變換、減少、解釋、貯存、恢復、使用的所有過程，它通過對表象的分析、判斷和信息的加工、集成，注重的是對問題的歸納、分析、滲透、綜合，以達到還原事實本來面貌的目的，認知是判斷的前提和基礎，判斷是對事實真偽和適用法律是否正確的判定。公證員對公證申請人所申請公證事項的認知和判斷，其正確與否將直接影響所辦公證事項的質量，因而對公證員的認知和判斷加以科學的分析和梳理，便于公證員更好地在公證實務操作過程中進行正確的認知和判斷，以恰當地運用專業知識和技能，在公證活動中保持應有的謹慎和高度注意，盡己所能平衡公證當事人之間的關系，充分關注公證當事人和利害關系人各方正當、合法的利益請求，以達到在實質上符合辦證規則要求的最高境界。
一、認知的對象及效力
（一）認知的對象
認知包括對法律和事實的認知，它的對象是法律、眾所周知的事實、科學規律、經驗定理，它客觀存在并且效力絕對。結合公證的具體實踐，作為公證員應該認知的對象：一是法律。這里所說的法律是從廣義的角度去理解，具體包括本國法、國際條例、慣例、外國法。而本國法包括憲法、各種法律、行政法規、行政規章、地方性法規。對法律的認知，主要是理解法律存在的事實、立法的背景、制定的經過及其效力。例如法律的生效或廢止的事實，對某項旨在變更政策的法案，該法案是否經立法通過，或某一法律的立法政策及其目的。二是事實。認知的事實包括眾所周知的事實、行政事項、公證事項、其他事項。所謂眾所周知的事實即某種事實成為眾所周知受到一定的時間、地點、條件的限制，它可以在不同的范圍存在，且眾人皆知并承認其為真實的不容置疑的事實。對于行政事項，它涉及政府的行為、政府的關系及其他事項，本身就有注意的義務，如果將這種證明的責任賦予當事人，顯然會給當事人造成很大的困難。公證事項的認知要點包括當事人的簽字、公證處的記錄、慣例、公證術語、其他公證處的設立及其管轄、其他公證處公證員及該公證處的印鑒等。其他事項主要是不同領域和行業的知識、易于掌握和獲取的事項。象重要的歷史事實、地理知識、科教文和工商金融方面易于獲知的事項。譬如世界性、國內、本地區的重大事件，地價、利率、稅收的變動調整，本地區的風土人情、習俗，本地行政區域調整的情況，結婚證、房產證、學歷證在不同時期的格式變動情況，典故諺語，行業規制，公歷和農歷的換算等。
我國民事訴訟法學界有這樣一種觀點：“經驗定理應成為證明的對象”。所謂經驗定理指日常生活常識、生活經驗、科學原理、科學定理等，它們很大一部分已經包含在認知的“其它事項”中，而經驗定理具有公認性，無需論證，因此應當作為認知的對象。但是用它們來證明待證事實，如果公證員對之本不了解時，作為公證當事人是否就有責任予以證明呢?筆者對此持否定的態度，因為在此種情形下，公證員可以憑借其自身的信息渠道和技術手段，取得對經驗定理的認知。雖然當事人也可以為公證員認知提供某些知識或幫助，但這不是他的舉證義務。
（二）認知的效力
由于認知脫胎于證據法，其規則的運用和判別，都與證據法關系密切，因此對認知的效力主要從證據法的角度去分析。首先，當事人無需舉證，即免除當事人的舉證責任，這是認知的首要效力。對無需舉證的事實，不論是待證的事實還是用以證明事實的證據事實，因均可認知而免于舉證。其次，凡法律規定必須認知的事項，則公證員應當認知，此為公證員的一項基本義務。第三，對于一般性常識的事項，公證員可予以認知。如公歷和農歷的換算等。第四，公證員認知事實的邏輯推理，對于證明其他事實可以構成證明的邏輯鏈條。在證據法上有證據許可的問題，認知的采用，往往可以促成證據的許可。如某一事項的結果發生總局效力，有時可以使其他一個事實或一組事實成為證據，構成證明的邏輯上的鏈條。第五，公證員就常識、自然規則、一般性經驗、眾所周知的事實予以認知時，即使存在與之相沖突的意見（可能是當事人的自認、證人證言、專家的意見等），也必須維持認知而不采信這些意見，在這種情況下，認知是絕對的，不能變化的。
二、認知的程序
首先是公證員的自動認知。根據前面所述認知的對象、范圍、效力、標準，公證員對當事人所申請的公證事項和提供的證明材料進行自動認知。這種認知作為公證當事人在申辦公證事項時，應向公證處提供真實、合法、充分的證明材料，這里所說的真實、合法不難理解，但是需要說明的是何為“充分”，所謂“充分”指出具公證書所依據的事項必須有足夠的證據予以證明，證據的充分要求公證事項中的各事實都能夠得到證明，且各證據之間能夠互相印證，不互相沖突、矛盾或者相互脫節，形成一個完整的證據鏈。當事人提供的證明材料如果能夠足以證明所辦公證事項的事實，就無需再舉證。
第二是告知當事人。公證員要認知某一事項，尤其在自動認知時，應及時告知當事人，使其獲得并提供有關知識的機會。
第三是出證前的異議主張。對可予認知的行為，須在公證書出證前，及時將有關公證的事實告知當事人或者利害關系人，給當事人或者利害關系人補證、提出異議的機會，以避免公證瑕疵的發生。
三、認知和判斷技巧的運用
有鑒于認知范圍的龐雜性，為更好地理清思路，參考國內外學說，按照認知事項是否以法律強行規定為標準，將認知分為必須認知和可予認知。前者指法律規定之事項，公證員應當認知，具有強制性。后者需使用一切有效的手段，以獲得相關知識，達到認知的目的，公證員可以給予認知，但是不具有強制性，公證員是否認知可以自由裁量。依此劃分標準，必須認知的事項是憲法、法律、國際條約、眾所周知的事實。可予認知的事項是經驗定理、習慣、地方性法規、外國的現行法。必須認知與可予認知效力上也有差異，必須認知具有絕對的效力，對于必須認知的事項，即使公證員不知道，亦應由當事人提供信息，以協助公證員作出正確的認知。可予認知的事項具有相對的效力，因為不論其是主要事實，或為證明其他事實之證據事實，在形式上只具有初步可信的效力，只是表面形式，因而只具有相對的效力。
在公證實務的操作中，公證員對申請公證事項和所涉證據材料需要通過判斷加以認定，但是從程序的意義上講，這種判斷與民事審判活動中法官對于案件糾紛及證據判斷與很大不同。法官在民事審判活動中得出判斷需要經過原被告當事人質證等必經程序，而公證活動中并沒有設置這類相應的程序。公證活動的過程主要通過公證員自身作出獨立的判斷，因此，公證員的判斷在公證實務操作中非常重要。公證員在實務操作中進行判斷需要把握以下幾個方面：首先，根據對公證事項認知的基礎，依照法律、法理、辦證規則對事實進行判斷，這是公證員作出判斷的基本前提。其次，運用證據學原理進行判斷。如對證據材料之間是否環環相扣、互為印證，在邏輯關系上是否存疑等作出判別。第三，運用執業積累的經驗進行判斷。公證員多年執業累積的經驗是一筆寶貴的財富，需要充分加以利用，運用得當對一些非常規和疑難的公證事務的辦理可以起到事半功倍的效果。第四，重視現場實地核實。鑒于公證員的判斷畢竟不是自由心證，而只能建立在證據材料充分、可靠的基礎上，對于某些難以判別的事宜應經過核實后得出最終的結論。
四、對幾種事項的判斷識別
（一）虛構事實如何判斷識別
在公證實務操作中，公證當事人為達到其非法目的而虛構事實或隱瞞事實真相以騙取公證書的情況時有發生，作為公證員如何識別虛構事實顯得尤為重要，在判別虛構事實方面公證員主要從以下幾個方面去把握：一是保持獨立或中立的品格，不輕言相信，不盲目判斷，服從于法律和事實，不受當事人、利害關系人以及來自外界的各方面因素的影響。二是養成謹慎、冷靜的思維方式和工作作風，必要時應進行逆向思維或換位思考，公證員需要具備自己獨有的核查取證思路和辦法，盡量避免誤入當事人設置的取證陷阱。三是堅持眼見為實，即親眼所見才為真實，對當事人提交的材料必須仔細查驗原件，并辨別真偽，而不應將復印件、傳真件、復制件、電子郵件等作為審核事實的依據。
（二）對公證當事人提交的證明材料的判斷識別
可以參考《公證程序規則釋義》的歸類方式加以判斷，將當事人提交的證明材料分為可直接采信的證明材料、經補強證據效力后可以采信的證明材料、可采信不強的證明材料。譬如將法院生效法律文書做出的裁判和確認的事實、公證書確認的事實、仲裁機構生效的裁決書和確認的事實、工商部門頒發的營業執照、稅務部門頒發的稅務登記證、學校發出的畢業證書、醫院發出的出生證明、醫院或者公安機關出具的死亡證明、會計事務所出具的驗資報告、審計事務所出具的審計報告等歸類為可直接采信的證明材料，公證員無須對此類證明材料再進行核實。將地方黨政機關、國有企事業單位出具的證明（如親屬關系證明、收入證明、經歷證明等）歸類為可以采信的證明材料，公證員大多可不經核實作為認定事實的依據，但是涉及重大財產或人身關系的公證事項除外。將居委會、村委會、小型私企出具的證明歸類為可采信不強的證明材料，公證員對此類證明大多可作參考，但是仍需進行核實或者與其他證明材料形成證據鏈時才可作為認定事實的依據。
（三）對公證申請人辦證目的的判斷識別
在公證活動中，公證員必須了解公證申請人申請辦證的真實目的，公證員通過詢問、觀察、綜合思維得出公證申請人真實的辦證意圖，了解公證申請人辦證的目的，需要把握以下幾點：首先，公證員自身的角色定位要正確。公證員須以客觀、中立的第三人身份，向涉及所申請公證事項有關的各方問清事實、辨明真偽，公證員體現的是公平、公正、善意。了解公證申請人的真實意圖要做到嚴謹、周密、全面。其次，了解當事人辦證意圖主要通過詢問的方式，在詢問過程中須注意：第一，設計一套詢問的方法，公證員自己首先要思路明確，抓住核心問題，問話簡潔明了，引導當事人深入徹底地談問題，明確當事人申請公證的真實意圖，以便于幫助當事人確定具體的公證類別和方式。第二，通過詢問利害關系人、知情人以相互印證，得出公證申請人真實的辦證意圖。第三，密切注意被詢問人回答問題是否前后矛盾，是否存在邏輯上的不一致，如果出現上述情況，須提請其作出合理的解釋和說明。第四，詢問當事人盡量使用通俗易懂和簡單明了的語言，以免當事人誤解。
五、提高認知和判斷能力的基本路徑和建議
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