[ 楊志剛 ]——(2009-9-22) / 已閱22164次
3、法定刑單一，缺乏附加刑的規定，不利于發揮刑罰的積極功能
對巨額財產來源不明這種貪利性犯罪，僅規定對財產差額部分予以追繳，而不附加罰金刑，這不僅極易放縱犯罪分子，也不利于實現刑法的一般預防與特殊預防相結合的原則，實現刑罰的真正目的。
4、給偵查機關怠于履行職責提供了法定理由，不利于反腐敗工作深入開展
該罪是新《刑法》中惟一的有罪推定罪名，犯罪主體為國家工作人員，既然犯罪嫌疑人不能說明其財產的合法來源，即為非法所得，偵查機關就有義務把其犯罪行為查清。可是正因為本罪存在，給偵查機關怠于履行職責提供了法定理由。
三、存廢之爭
（一）存廢之爭
自刑法規定巨額財產來源不明罪以來，該罪一直是刑法最具爭議性的罪名。有學者說要廢止該罪以貪污或賄賂罪直接入罪的，如著名時評人童大煥等 ；也有該罪反腐起了不可替代的作用，應繼續保留，但應對其進行適當修改的，如孟慶華等 。2008年9月份正義網特別就該罪的修改進行了一項共有1079人參與的民意調查，調查結果如下：
十一屆全國人大常委會第四次會議首次審議刑法修正案（七）草案。一些人大代表和最高法、最高檢提出，為適應反腐需要，建議將國家工作人員犯“巨額財產來源不明罪”的最高刑由五年提高到十年有期徒刑。對刑法第三百九十五條內容的如此修改，您的意見是——（單選）:
圖示 票數 百分比
贊成。最高處罰十年有期徒刑比較恰當
253 23.45%
贊成。最高判十年還太輕，死刑都不為過
665 61.63%
不贊成。國家工作人員巨額財產來源不明罪過不大
8 0.74%
不贊成。易定罪，可能不利司法機關細查犯罪證據
34 3.15%
無所謂。建立不如實申報財產處罰制度是治本之策
119 11.03%
民意調查顯示，60%的受調查者“認為最高判10年還太輕，死刑都不為過”，但無論是取消說還是修改說均認為應加重對貪官的懲處力度。 筆者認為巨額財產來源不明罪為反腐事業做出了較大貢獻，只是隨著經濟社會的發展，才逐漸顯示缺陷，故對其進行適度修改。對該罪最高刑應定十五年有期徒刑為宜，因為司法機關沒有足夠的證據來證明犯罪嫌疑人的這些財產的來源是非法的，而只是因為犯罪嫌疑人沒有履行說明該財產來源的義務而被“推斷”為非法收入的。根據犯罪階梯理論，該罪與貪污罪、受賄罪還是有差別的，科刑過高則不符合該罪的立法本意，也不符合罪刑相適應原則，更可能不利于司法機關查出真正的犯罪情況 。如以后查清了巨額財產的非法來源，應對此重新定罪，并將新定的罪與巨額財產來源不明罪剩余刑罰數罪并罰。
（二）財產申報是否是萬能藥？
如何才能遏制貪官的來源不明巨額財產迅猛增長的勢頭？部分法律界人士認為 “如果建立完善的財產申報制度，巨額財產來源不明的問題就迎刃而解了。”依據財產申報法，國家公職人員只要有超出收入的財產，如果無法說明來源，就可以被推定為該罪，自然切斷了貪官逃避法律制裁的可能性。09年2月28日下午3時，溫家寶總理在接受中國政府網和新華網聯合專訪，回答網友關于反腐敗的問題時說，建立官員財產申報制度是反腐敗的重大舉措，并正在積極準備建立制度和制定法律。一些地方已開始了對此探索力度，如新疆阿勒泰地區的縣（處）級領導干部財產申報和浙江慈溪的干部廉情公示的試點 ，但從實施的效果來看不是很理想。影響財產申報效果的因素主要有1、申報主體、范圍的如何確定；2、申報的財產的難以準確核查。而造成申報核查難主要原因在于：①金融實名制覆蓋不了現金交易；②身份信息仍需更加準確；③不動產登記制度不完備；④境外資產、珠寶、古董等財產難以摸清；⑤信用意識缺失。 但即使建立了財產申報制度，就一定能消除財產來源不明的現象嗎？中國反腐從不缺制度，但反腐效果與社會大眾的預期相比仍存在一定差距，其原因到底是什么？其實中國反腐最缺的是執行力，缺乏把中國的既有反腐制度不折不扣地貫徹執行的力度。因此財產申報并不是萬能藥，只有將立法完善巨額財產來源不明罪，并建立財產申報等一系列措施才能有效減少財產來源不明帶來的困惱。
四、完善巨額財產來源不明罪的對策
（一）立法完善
1、本罪的法律修改
A．擴大犯罪主體
我國刑法規定的該罪犯罪主體是特殊主體，只能由國家工作人員構成，非國家工作人員不能構成本罪。但筆者認為國家工作人員可以構成本罪的犯罪主體是毋庸置疑的，國家機關工作人員的近親屬及關系密切之人，即一般公民也可成為本罪的犯罪主體。刑法修正案（七）第十三條規定國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人也可構成受賄罪。筆者認為這種情形下國家工作人員的職權已泛化為其私權力，成為其親屬或關系密切之人大肆斂財的工具，只是司法機關有證據證實其有受賄的犯罪行為。而當司法機關無證據證實其犯罪行為，其又無法說明明顯超過合法收入時，由于他們行為上與國家工作人員的職權有牽連，與巨額財產來源有著因果聯系，應可單獨對其予以法律制裁，而不能因其不是國家工作人員而放縱犯罪行為。故應將其與國家工作人員同等對待，以巨額財產來源不明罪處罰之，才符合法治精神。如果國家工作人員的近親屬或關系密切之人明知超過合法收入的巨額家庭財產來源于非法途徑，而與國家工作人員共同持有(指經手、保管、存儲、轉移、隱匿、銷毀財產的行為)，應以共犯論處。因此如僅因為主體資格問題，對這種行為不進行有力的打擊，那么必然會引起群眾的仇視，引發矛盾，導致立法與實踐相沖突。
B.應將發條中“可以責令說明來源”中的“可以”改為“應當”
因為“可以”是一種選擇性的表述，而司法機關在發現犯罪嫌疑人存在巨額財產來源不明問題時，應當責令其說明來源。這是保持國家工作人員職務廉潔性的需要，也是打擊職務犯罪的需要，同時更是司法機關的職責所在。因此用“可以”來表述司法機關責令犯罪嫌疑人說明財產來源的權力，是不確切的。并對“不能說明”予以特別限制，修改為不能提供合法、有效的說明的。這樣才能防止嫌疑人胡編亂造的虛假說明，提高司法資源的利用率，實現司法效益的最大化。
C.修改立案標準和量刑幅度
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