[ 羅承菊 ]——(2009-9-25) / 已閱18633次
特殊用工方式之勞務派遣
羅承菊
中文摘要
本文主要介紹了勞務派遣出現的背景，勞務派遣的三方當事人、三方當事人的權利義務和運作情況，從上述分析中總結出了勞務派遣的優點，但在實踐中由于缺乏相應法律法規的指引和約束，使其在實際運作中出現了變異，基于此，新《勞動合同法》誕生了，它的出現，在一定程度上保障了勞務派遣的有序進行， 但相應的法律、法規仍需進一步完善。
Abtract: This article mainly introduced the background ofthe service dispatch, the service dispatch's triparties, the triparties’ rights and obligations and the operation situation.I summarized the service dispatch advantages from the above analysis, however,in practice due to the lack of corresponding laws and regulations’ direction and the restraint ,it makes the service dispatch appear variation in the actual operation. Based on this, new Labor Contract Law was born. Its appearance ,to a certain extent ,safeguarded the service dispatch to carry on orderly, but the corresponding law and regulations still need further improvementmust .
關鍵字：勞務派遣；三方當事人；三方當事人的權利義務和運作；勞務派遣的利弊；勞務派遣的立法及完善
勞務派遣是指用人單位即勞務派遣單位與用工單位簽訂派遣協議，在得到被派遣勞動者同意后，使其在用工單位的指揮監督下提供勞動的用工方式，其顯著的特點雇人不用人，用人不雇人；亦稱有關系沒勞動，有勞動沒關系。它最早出現在美國，隨后是西歐和日本。我國出現勞務派遣主要是在20世紀70年代末，當時，由于一些來華投資的外國企業或者在華常駐代表機構的組織在中國沒有取得法人資格，不享有在中國招聘員工的權利，為了解決這一問題，對外服務公司應運而生。對外服務公司先在中國境內招聘員工并與其訂立勞動合同，然后將招聘的員工派往上述企業或者組織。在改革開放后的幾十年里，勞務派遣企業大量出現，勞務派遣這一用工方式在我國得到了飛速的發展。但由于缺少相應的法律法規對其加以引導、規范，使得勞務派遣這一制度在實踐中廣泛應用的同時也出現了很多問題。
在勞務派遣中主要存在三方當事人，即派遣單位亦稱用人單位，被派遣的勞動者和要派單位亦稱用工單位。其中被派遣的勞動者是和用人單位簽訂勞動合同，形成勞動關系；被派遣的勞動者為用工單位提供有償勞動，雙方之間形成的關系具有雙重特點即正常的勞動關系和民事勞務關系，亦稱為特殊勞動關系；用人單位和用工單位簽訂勞務派遣協議，受民法的調整，雙方形成勞務合同關系。
三方當事人相互之間的權利義務關系主要通過如下運作體現。用人單位和派遣的勞動者形成的是勞動關系。用人單位對派遣的勞動者負有的義務主要包括簽訂勞動合同、告知義務即用人單位應當將勞務派遣協議的具體內容告知派遣的勞動者、支付勞動報酬的義務即按月、足量的支付勞動報酬、承擔連帶賠償責任的義務即如果違反本法的規定給勞動者造成損害的，用人單位和用工單位應當承擔連帶責任。由于用工單位與派遣勞動者形成的是特殊勞動關系即雙重關系，故其對派遣的勞動者承擔的義務較用人單位而言，有其特殊性，這種特殊性主要體現在提供勞動條件、遵循勞動標準的義務，提供同工同酬的義務、支付加班費、績效獎金，實行正常的工資調整機制的義務等，用工單位這些特殊性義務也與其用工特點——有勞動無關系是相呼應的。
從上述分析我們可以知道勞務派遣這一用工方式在實踐中具有若干優點。主要體現在：一是可以減輕用工企業的工作負擔和用工成本，使企業能夠集中精力參與市場競爭。勞務派遣在某種程度上是派遣單位和用人單位的分工合作，派遣單位向用工單位派去勞動者，免去了用工單位招聘、入職、離職、簽訂與解出勞動合同、繳納各項社會保險等繁瑣工作。 二是可以規避一定的用工風險和責任，由于用工單位與派遣勞動者之間的關系是“有勞動沒關系”的特點，這就大大降低了用工單位與員工直接發生勞動糾紛的可能性，也就降低了用工的風險和責任。三是有利于用工單位在市場條件下機動靈活地用工。通過勞務派遣有利于實現人力資源的優化配置和管理，為用工單位提供一種“即時需要即時租用的用工機制”。四是形成一種過渡性的用工方式，有利于降低用工單位用工的機會風險。如用工企業因臨時之需，適用了一些被派遣的勞動者，用工單位在使用過程當中，發現被派遣勞動者之中有些比較優秀，那么此時就可以根據被派遣勞動者的意愿與其簽訂勞動合同。五是對派遣勞動者來說，有利于及時了解就業信息，擴充了就業渠道，也有利于下崗職工再就業。
咋一看來，這種制度設計對三方當事人之間權利義務的規定及運作、對勞動者權益的保護似乎無懈可擊。但深究起來我們發現其中問題多多。一是對用人單位的準入條件和資質若沒有做相應規定的話，那將會出現大量所謂勞務派遣企業以勞務派遣之名行中介之實，也就不可能顧及被派遣勞動者的利益了；二是被派遣勞動者的權利義務主要是由勞務派遣協議體現的，如果用人單位和用工單位簽訂的勞動派遣協議和糾紛的解決方式沒有明確具體，那么對于保護派遣勞動者的權益可能成為一紙空文；三是用人單位和派遣勞動者簽訂的勞動合同如果沒有約定具體的期限，而是以用工期限為準，那么此時保護勞動者的權益就更談不上了；四是對于勞動標準和報酬若只是抽象的規定，則對于跨地區勞務派遣的勞動者的權益保護的效果就會収之甚微；五是沒有明確勞務派遣企業的性質，若勞務派遣企業是用工單位指定的或者就是用工單位自己設立的或者是其下屬機構，那么受損失的就只有派遣勞動者了……
基于勞動派遣中出現的這些問題，為了保護派遣勞動者的合法權益，規范用人單位和用工單位的行為，2008年1月1日實行的《勞動合同法》對勞務派遣做了一些規定，使其在一定程度上有法可依，有章可循。以下就結合相關案例和《勞動合同法》的相關條例談談我對勞務派遣的理解。
一是在《勞動合同法》等相應的法規出臺之前，對設立勞務派遣企業沒有任何“門檻”的限制，沒有規定任何準入機制，以致在實際中一些所謂的組織以勞務派遣單位之名行中介之實，從中賺取高額管理費，而由于勞務派遣企業自身承擔責任的能力不夠，所以當糾紛發生之時，受損害的往往是被派遣勞動者的。對此，《勞動合同法》第57條規定：“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。”由于勞務派遣單位的經濟實力和信譽對于勞務派遣的秩序和派遣勞動者利益的維護至關重要，故《勞動合同法》對其做出了首要規定。與此同時，《勞動合同法》也規定了相應的懲罰條款來確保法律規定在現實生活中的踐行。該法第92條規定，“勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準3并由行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任”。
二是對于在實踐中一些勞務派遣單位為了逃避責任，在勞動合同中不與勞動者約定具體的合同期限，而是將勞務派遣單位與用工單位簽訂的勞務派遣協議中約定的合同期限或用工時間作為勞動合同期限。如勞動者甲與勞務派遣公司A簽訂勞動合同，約定勞動合同的期限以用工期限為準。甲遂被派往公司B提供勞動，雙方約定甲在B公司提供的勞動時間為1年。后來由于市場需求的變化，甲在B公司的勞動提前3個月完成，故甲與B公司的勞動期限提前結束。由于甲和勞務派遣公司A訂立的勞動合同以用工期限為準，以致甲在B公司勞動結束之時，就成為了失業人員。由此可見，這種沒有約定勞動期限的勞動派遣極易導致被派遣勞動者的合同期限不穩定，使其隨時都可能成為失業人員。針對上述問題，《勞動合同法》 第58條第2款有規定，“勞務派遣單位應與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬” 據此我可以知道排除了勞務派遣以完成一定工作任務為期限的勞動合同的適用，勞務派遣單位不能與被派遣勞動者訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
三是在勞務派遣中，用人單位與被派遣勞動者連續訂立兩次固定期限的的勞動合同是否可依派遣勞動者的意愿與用人單位訂立無固定期限的勞動合同？我認為《勞動合同法》既然規定勞務派遣單位是用人單位，那么勞務派遣單位就應當按照《勞動合同法》的規定履行用人單位的義務，這其中的義務當然包括被派遣勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同條件時，派遣單位與被派遣的勞動者訂立無固定期限勞動合同。
四是對于被派遣勞動者享有的勞動報酬條件和勞動條件是以用人單位所在地的標準執行還是以用工單位所在地的標準執行，在新《勞 動合同法》出臺之前，一直都存在爭議。由于在實踐中勞務派遣跨地區、跨行業進行，往往是由經濟較為落后而勞動力相對過剩的地區向經濟較為發達但勞動力相對短缺的地區進行勞務派遣，用工單位所在地的勞動報酬條件和勞動條件一般要優于勞務派遣單位所在地。有些勞務派遣單位為了賺取其中的差價，就按照用工單位所在地的標準收取了相關費用后，卻只按照勞務派遣單位所在地的標準給勞動者支付勞動報酬；有些用工單位提出只按照勞務派遣單位的標準提供勞動報酬和勞動條件。對此，《勞動合同法》第六十一條規定，“勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的《勞動合同法》勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。”勞動合同法作出該規定，基本上解決了由于用人單位和用工單位勞動條件和勞動報酬的地區差異帶來與勞動者之間的爭議，維護了勞動者的合法權益。
五是對被派遣勞動者的勞動報酬的確定在實踐中經常出現爭議。一些用工單位為了減輕用工成本，大量地使用勞務派遣的勞動者，因為在他們看來被派遣勞動者就像使用臨時工一樣，既靈活又節省成本，因為被派遣勞動者的勞動報酬肯定會低于同崗位正式員工的勞動報酬，同時用工風險也大大降低。就像被派遣到某公司擔任文員陳小姐，不管陳小姐工作多么努力，多么出色，她享受不到公司的任何福利待遇，其工資待遇也是全公司相同工作崗位待遇最低的，而且公司領導和同事也常常因為她是勞務派遣來的非正式員工而對她非常冷淡。對此，《勞動合同法》第六十三條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
六是由于勞務派遣的適用范圍在《勞動合同法》實施之前都沒有做明確的規定，所以在實踐中經常出現一些用工單位為了減少用工成本，減輕其對勞動者應承擔的責任，在一些本應使用正式職工的崗位上仍使用被派遣勞動者，無視被派遣勞動者的權益，也不顧用工單位自身的性質。在實踐中這種現象愈演愈烈，甚至有一些公立的教育機構都存在此種現象。進來，由于大學擴招，學生數量大增，而老師增進的速度卻沒有同步跟上，于是一些高校開始外聘教師來完成教學計劃。我們暫且不論所聘教師的水平如何，所聘的老師一般是完成授課任務就不見蹤影，老師的職責——傳道、授業、解惑在這里根本不存在，師生之間的交流也就更談不上。學校是節約了聘用了老師的成本，但這是以國家棟梁的教育機會為代價的。對此，《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。2007年12月26日，全國人大常務委員會法制工作委員會行政法室副主任張世誠透露，全國人大法工委已向勞動部給出答復，對勞務派遣用工形式的三原則進行了具體化：所謂輔助性，即可使用勞務派遣工的崗位須為企業非主營業務崗位；替代性，指正式員工臨時離開無法工作時，才可由勞務派遣公司派遣一人臨時替代；臨時性，即勞務派遣期不得超過6個月，凡企業用工超過6個月的崗位須用本企業正式員工。上述規定能在一定程度有效解決實踐中出現的關于勞務派遣適用范圍出現的糾紛。
七是對于勞務派遣單位和用工單位之間應該是何種關系或者應該不是何種關系由于在《勞動合同法》出臺之前沒有相應法律對這一問題做相應的規定。在實踐中，有的企業為了降低用工成本，設立勞務派遣公司，將自己的正式員工以改制名義，分流到本企業設立的勞務派遣公司，然后又以勞務派遣公司的名義派遣到原崗位；有的企業將內設的勞動管理機構易名為勞務派遣公司即一套人馬兩個牌子，將招用的員工以勞務派遣公司的名義派遣到所屬企業。這類做法嚴重損害了勞動者的權益，極大地影響了就業也秩序。在北京肯德基工作11年的徐延格就是一個典型例子。徐延格在肯德基工作了10年，肯德基都沒有與其簽訂勞動合同，10年后的2004年6月，肯德基公司人事部貼出一則通知，稱“北京時代橋勞動事務咨詢服務有限公司將為員工代發工資，并將為員工上保險，員工與該公司簽訂勞動合同，不簽合同的員工公司將予以辭退……”，這就意味著徐延格只是肯德基公司的派遣員工，其10年的工齡將化為零。2005年10月12日，肯德基公司以徐延格在工作中的小小失誤將日其退回時代橋公司，同日，時代橋公司與其解除勞動合同。事后，徐延格向肯德基公司索要經濟賠償金遭拒，理由是徐延格不是肯德基公司的員工。幾經周折之后，肯德基公司決定與徐延格和解。但是不是所有的派遣勞動者都如徐延格般幸運呢？答案肯定是否定的。對此，《勞動合同法》第六十七條明確規定，“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。”這一規定，一定程度上有效的遏制了這類損害勞動者權益、危害就業秩序現象的蔓延。
2008年1月1日實施的《勞動合同法》針對實踐中使用勞務派遣這一用工方式出現的若干問題做了規定，為勞務派遣能夠健康有序的進行在一定程度上提供了法律保障，08年初實施至今，取得了頗為顯著的效果，但與此同時，也暴露出了另外一些問題。
就關于跨地區勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，《勞動合同法》第六十一條規定，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。《勞動合同法》制定之初考慮到在跨地區的勞務派遣中，較為發達地區的用工單位為了降低用工成本，就從欠發達地區引進勞動者，《勞動合同法》為了保護被派遣勞動者的權益，就規定了被派遣勞動者的勞動報酬條件和勞動條件以用工單位所在地的標準為準。但是在實踐中，往往并不是只有上述派遣情況，也存在將較發達地區的勞動者派遣到欠發達地區，此時，按照《勞動合同法》第六十一的規定實施就會出現不公平。
關于勞務派遣的適用范圍，《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。此條雖然確定了勞務派遣的范圍，但對什么是臨時性，什么是輔助性，什么是替代性并沒有做明確具體的規定。在實踐中，往往被派遣單位或者用工單位所利用使被派遣的勞動者的權益遭到損害。
關于用人單位能否自行設立勞務派遣單位《勞動合同法》第六十七條規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這一規定在一定程度上有效的遏制了損害勞動者權益、危害就業秩序現象的蔓延。但假使用人單位和用工單位商定甚至串通，用人單位將被派遣的勞動者派往和它商定好的用工單位勞動，為用工單位節省用工成本，勞務派遣單位自己從中賺取了管理費，但被派遣的勞動者就只是派遣單位和用工單位獲得利潤的工具了。
關于法律允許勞務派遣單位在勞務派遣中收取管理費，但在實踐中往往被勞務派遣單位異化，使這一規定成為其謀取非法利益的合法化保護神。例如，假設每名派遣員工每月的工資是2000元，但實際發到員工手上的只有1500甚至1200元，其中的差價就被派遣單位以管理費的名義賺取。
關于同工同酬《勞動合同法》第六十三條雖然規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。但是在實踐中，被派遣的勞動者雖然與用工單位的正式職工享受同工同酬的待遇，但對于職位的晉升和工資的增長速度與用工單位的正式職工是天壤之別，所以經常出現兩個——一個是派遣勞工，一個是正式職工同時進用工單位從事同類工種的勞動者并且前者比后者更勤勞但是幾年下來確實后者職位獲得晉升、工資得到提高的情形。
我們強調勞動法是社會法，是謀求社會整體利益的，是側重保護弱者利益的，是尋求勞資和諧關系的。《勞動合同法》的出臺使上述目標向前發展了一大步，但還遠遠不夠，我們還需要更多更具體的措施去達成上述目標。以下我就針對實踐中存在的一些問題提出自己的一些拙見：
首先，我認為對于被派遣勞動者的工資、社會保險費、醫療保險費等費用應設立專門賬戶，真正做到專款專用，與派遣單位的管理費嚴格區分開來。
其次，對于被派遣的勞動者在用工單位勞動，用工單位除了要對被派遣勞動者實行同工同酬外，用工單位對員工相應的考核獎懲制度也應將被派遣勞動者納入考察范圍之內。這一做法表面上看來會擾亂用工單位的管理機制，但從長遠看來，這一做法一方面有利于競爭機制的形成，另一方面也能激勵被派遣勞動者，使其感受到在企業中的主人翁地位，充分利用自己的聰明才智。
再次，被派遣的勞動者不要迷信用人單位，不要以為和用人單位簽訂了勞動合同，自己的權利就有保障了，不要忘了，用人單位自身就是以營利為目的，所以在與其簽訂協議時，一定要明確細化。
最后，被派遣勞動者要充分利用《勞動合同法》第六十四條規定的被派遣勞動者享有的參加工會的權利。由于被派遣勞動者的工作具有臨時性和經常變動性，勞動關系極不穩定，所以被派遣勞動者與其他勞動者在勞動過程中相比更具弱勢，更需要通過參加工會或組織工會來加強自身的力量，從而更好地維護自身的合法權益。
此外，立法機關在以后的立法中，還要進一步完善《勞動合同法》，使其在實踐中得到貫徹落實。還有由于我國幅員遼闊，各地的經濟發展水平差異大，為了制定全國使用的《勞務派遣法》，我們可以像發展農村經濟政策一樣，在典型的地區進行試驗，來制定切實可行的法律、法規。
以上就是我結合《勞動合同法》和相關的書籍對勞務派遣的介紹。
參考書目：①《勞動合同法深度解釋與企業應對》第245頁到258頁，中國法制出版社出版，石廣先編著
②《勞動合同法熱點、難點、疑點問題全解》第201頁到210頁，中國法制出版社出版，黎建飛主編
③《勞動合同法的制度與理念》第405頁到429頁，中國政法大學出版社，鄭尚元
參考網站：法律教育網，北大法意，中法網，法律圖書館
西南民族大學法學院學生：羅承菊
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