[ 吳政 ]——(2002-7-4) / 已閱27916次
論非法經營同類營業罪
摘要：非法經營同類營業罪，是當前經濟體制轉軌時期伴隨著企業公司化進程所滋生的一種較為突出的新型不法經濟犯罪。本文從公司法的角度出發，就非法經營同類營業罪試作論述，對刑法關于非法經營同類營業罪提了自己的一些看法和完善意見。
關鍵詞：刑法 非法經營同類營業罪 公司法 競業禁止
作者簡介：吳政（1978年1月—— ） 男，湖南長沙人，湘潭大學法學院2000級研究生
一 、公司法上的規制概述及本罪罪名法源
非法經營同類營業行為在公司法上被稱為"競業禁止"，亦稱"同業禁止"，是指董事不得將自己置于職責和個人利益相沖突的地位或從事損害本公司利益的活動，即不得為自己或為第三人經營與其辦理的同類事業。。世界各國公司法，為防止公司的有關人員特別是高級管理人員非法利用本公司的營業情況損害本公司及股東的權益，均有競業禁止之規定。關于競爭營業性質的限制，有兩種立法主義：一是絕對限制主義，即無限責任公司的股東及有限責任的公司的高級管理人員在任何情形下，不得經營商業或本公司同類的營業；二是相對限制主義，即經股東大會或監事會許可，可以為自己或他人從事商業或本公司同類的營業。絕大多數國家采取相對限制主義。如《德國有限責任公司法》第88條，《日本商法》第264條，《韓國商法》第397條之規定。我國公司法則絕對限制董事、經理從事本公司的同類營業。
我國公司法對"競業禁止"作了明確的規定，如公司法第61條規定："董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。" 第123條規定："董事、 經理應遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。本法第五十七條至第六十三條有關不得擔任董事、經理的規定，適用于股份有限公司的董事、經理。"第215 條規定："董事、經理違反本法規定自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分。"可見，我國公司法嚴格禁止競爭競業，其禁業的范圍包括有限責任公司、國有獨資公司和股份有限公司的董事、經理，對于董事、經理有上述行為的，要承擔交歸所得、損害賠償的法律責任并可由公司給予處分。隨著我國市場經濟的進一步發展，在一些國有公司、企業里，董事、經理作為公司、企業的決策者和實施經營者，卻同時經營與公司相同的營業項目，嚴重損害了國有利益和社會公共利益，破壞了公平競爭秩序，影響了市場經濟的健康發展；尤其是國有公司、企業的董事、經理非法經營同類營業非法所得數額巨大的行為，已經超越了一般違法的界限，具備了犯罪的本質特征--嚴重的社會危害性。然而，我國1979年刑法并沒有規定非法經營同類營業罪。因此，對于公司董事、經理的此類非法競業行為，就只能追究其民事責任和行政責任，而不能追究刑事責任，這就難以從根本上禁止非法競業行為。我國立法者認識到這一問題，在學習和借鑒國外先進立法技術的情況下，我國現行刑法第165條對此行為作出了規定。該條即本罪的法源。它是根據公司法第215條增設的罪名。關于本罪的罪名，在刑法修訂后的一段時間里，由于沒有權威的解釋，出現了近十種表述，包括競業經營罪，經營同類業務罪，非法圖利罪，非法競業罪，非法經營獲利罪，非法兼營罪，違反競業禁止義務罪等。后來，最高人民法院的司法解釋將其規定為非法經營同類營業罪，目前理論界大部分意見也認為非法經營同類營業罪的稱謂更符合本罪的本質特征，因此理論界也將其稱為非法經營同類營業罪。
二、非法經營同類營業罪概念及犯罪構成要件之分析
我國刑法第165條規定“國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，為自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”據此可以知道我國刑法上非法經營同類營業罪涵義，是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，為自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的行為。這個概念揭示了非法經營同類營業罪具有如下構成特征：
（一）、客體特征
目前關于本罪侵犯的客體存在不同的認識。一是管理制度說，認為“本罪侵犯的客體是公司、企業的管理制度，即社會經濟秩序”（1）；二是國家利益說，認為“本罪侵犯的客體是國有公司、企業的利益”（2）；三是管理制度和國家利益結合說，認為“本罪的客體，是國家對國有公司、企業的管理制度和國家利益”（3）。上述觀點從各種角度分析了非法經營同類營業罪所侵害的具體社會關系的內容，但依然失之片面。筆者認為非法經營同類營業罪侵害的是復雜客體，主要包括以下三個方面的內容：
1．侵犯了國有公司、企業的管理秩序。本罪發生在國有公司、企業中，不可能對非國有公司、企業的管理秩序產生侵害。但實際上，類似的行為在非國有公司、企業中也可能發生，只是刑法沒有規定為犯罪，其原因一方面是因為其行為危害性相對較小，另一方面也體現了刑法的謙抑性原則。
2．侵犯了國家的經濟利益。這種侵害主要表現為兩個方面：一是造成國有公司、企業所經營的國有資產的損失；二是造成國家可得利益的損失。后一種侵害結果在我國的經濟生活實踐中更為常見。
3．侵犯了社會主義市場經濟的正常競爭秩序。參與市場活動的每一個合法主體都有權參與市場競爭，但是競爭必須遵循一定的規則。非法經營同類營業罪實際上是通過侵害國有公司、企業的經濟利益來使行為人為自己經營或者為他人經營的公司在競爭中處于更為有利的地位，削弱了國有公司、企業的競爭能力，因而是侵害社會主義市場經濟的正常競爭秩序的行為。
（二）、客觀要件
本罪的行為方式有以下特征：
1.為自己經營或為他人經營業務。從經濟學的角度而言，經營是在一定目標支配下，運用價值規律進行的有組織的生產、購銷、服務等活動。在本罪中，犯罪行為既可以是為自己經營，也可以是為他人經營，還可以是既為自己經營也為他人經營，具備上述行為之一的，即可構成本罪。需要指出的是，為自己或為他人經營業務的行為，在實踐中有各種表現形式：一是顯性的，如自己以私人名義另行注冊公司經營，以親人名義開辦公司但自己擔任公司、企業的董事、經理進行經營等；二是隱性的，如實際為自己所有，但在名義上是自己的親屬、朋友等開辦的公司、合伙、個體工商戶，自己只掛個顧問等"閑職"的，還有的是在他人經辦的公司、企業中入股進行經營。無論采取何種方式，只要進行了經營、籌劃、決策行為，或者具有核心、重要意義的管理活動，就符合經營的本質特征，就可確定為"經營業務行為"。例如，某國有服裝廠廠長，在業余時間又為其妻經營的私人服裝公司當顧問，但實際上整體、根本性的營業都是他具體籌劃、負責、經營的，就是適例。
2.為自己經營或為他人經營的營業與自己所任職的公司、企業的營業屬于同一種類。所謂同類營業，是指生產或者銷售同一品種或類似品種的營業（4）。實踐中，應按照有關工商管理法律法規看是否屬于同類或同種營業，并從公司、企業營業目的、范圍、性質等方面來把握。否則，即使自己經營或為他人經營了某項營業，但這項營業與自己所任職公司、企業的營業不屬同一類營業，亦不能構成本罪。這是為了防止損害自己所任職公司、企業利益的不正當競爭的違法行為發生。如公司、企業的董事、經理利用自己所任職公司、企業的人力、物力、資金、信息來源、客戶渠道為自己經營或者為他人經營的公司、企業搶占市場；或者壟斷供貨渠道；或者巧立名目，將自己所任職公司、企業的正品、等內品產品的次品、等外品低價銷售給為自己或為他人經營的公司、企業；或者高價收購為自己經營或為他人經營的公司、企業的滯銷、殘損的商品、次品、等外品等；或者套購所任職公司、企業的暢銷、緊缺商品，轉手倒賣等等。
3、為自己經營或為他人經營與自己所任職公司、企業同類營業的過程中利用了職務便利。所謂利用職務便利，是指利用自己經營管理的職權或者職務的有關的便利條件。國有公司、企業的董事、經理的職權是嚴格按法律程序賦予的，它的性質和范圍受到有關法律的約束。如果沒有利用職務之便，即使有為自己經營或為他人經營同類營業的行為，亦不能構成本罪。其表現包括利用自己直接掌管的經營材料、物質、市場、計劃、銷售等職權而為自己經營或為他人經營的公司、企業謀取非法利益，也包括利用自己職務及有關的便利條件如人事權力、地位等指揮、控制他人利用職權而為自己經營或為他人經營的公司、企業謀取非法利益。
4、為自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取了非法利益，并且達到了數額巨大，才構成犯罪。數額巨大的標準，有待司法解釋予以規定.
（三）、犯罪主體
本罪的犯罪主體為特殊主體，即國有公司、企業的董事、經理。有的學者認為還應包括監事（5）。筆者認為， 這種理解有悖立法原意，擴大了本罪的主體。因為公司法對董事、經理的規定了特定的資格，職權和責任，而對監事則沒有規定禁止競業的義務。刑法上只是對國有公司、企業的董事、經理嚴重違反公司法的行為作出制裁，而對于公司法沒有視為違法的行為，刑法不宜就此作出擴大的解釋，否則，就有悖于刑法規制的合理性和必要性。國有企業有廣義、狹義之分。廣義是指企業資產全部為國家所有或者由國家控股經營的企業；狹義僅指企業資產完全為國家所有的企業。我國刑法對于本罪的規制采狹義，即資產不完全為國家所有，就不是國有公司、企業。另外，本罪主體還包括實行廠長（經理）負責制的國有企業中的廠長（經理）。廠長是國有企業的法定代表人，與國有企業的經理只是稱謂不同而沒有實質性的差別，應歸于本罪的犯罪主體之中。
（四）、犯罪主觀方面
犯罪主觀方面為故意，過失不構成本罪。認識因素為認識到自己非法競業的行為違背了競業管理制度，明知自己經營或者為他人經營的業務是與所任職的國有公司、企業相同的營業，將損害國有公司、企業的利益，包括違法性認識和社會危害性認識。其意志因素為積極的追求希望態度，并具有獲取非法利益的目的。如果行為人主觀上只有讓他人獲得經濟利益的目的，沒有為本人謀利的目的，甚至在客觀上拒絕對方給予的經濟利益的，不構成本罪。
三、非法經營同類營業罪的司法認定
（一）、罪與非罪的區分
認定是否構成非法經營同類營業罪，應當嚴格對照上述犯罪構成要件審查。實踐中有以下一些具體問題需要注意：
1． 公司法上違背禁止競業的行為和非法經營同類營業罪的區別
非法經營同類營業罪不是一般的違背禁止競業的行為，而是具有嚴重危害性的犯罪行為。二者區別在于：刑法規定構成本罪必須是利用了職務上的便利，而公司法沒有這樣的規定；刑法規定構成本罪必須是獲得了數額巨大的非法利益，公司法沒有這樣的要求。即使一種行為按公司法規定屬于違背禁止競業的行為，并且行為人利用職務獲得了一定的利益，也要具體地分析其行為的社會危害性。如果行為固然有悖于社會道德，屬于公司法禁止的行為，但并沒有直接損害國有公司的經濟利益或損害并不明顯，社會危害性也比較小，對這樣的行為就不宜追究行為人的刑事責任。
2．關于非法利益的認定
刑法第165條的非法利益是指國有公司、企業的董事、經理的個人非法所得，不應包括其他人獲得的非法利益。刑法對本罪規定的非法利益，不僅包括金錢和其他財物，還包括其他經濟性利益。如果國有公司、企業的董事、經理利用職務上的便利，免除自己經營公司的債務或贈與自己一定所任職公司的股權，這里的債務免除和股權取得，就是一種經濟性利益。當然，也有一些經濟利益難以精確計算數額，實踐中應采用就低不就高的原則，不能確定的就不計算在內；無法計算數額的，應本著疑罪從無的原則處理。非財產性利益，如解決子女就業，提供出國旅游機會等，談不上金錢的價值，因此應當排除在外。
（二）、此罪與彼罪的界限
1.本罪與為親友非法牟利罪的區別。第一，主體不同。本罪的主體為國有公司、企業的董事、經理，后罪的主體為國有公司、企業、事業單位的工作人員；第二，主觀要件不同。本罪一般是為自己謀取非法利益，后罪是為自己的親友謀取非法利益；第三，行為方式不同。本罪是行為人利用職務便利為自己或者為他人經營與其任職國有公司、企業同類的營業，后罪是行為人利用職務便利實施為親友牟取商業利益的行為，如將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的，明顯的高價購買親友經營的商品，向親友購買不合格商品；第四，定罪情節不同。本罪以獲取非法利益數額巨大為定罪標準，后罪以危害行為使國家利益遭受重大損失為定罪標準。
2.本罪與商業受賄罪的區別。第一，客體不同。本罪的客體是國有公司、企業的管理秩序，國家的經濟利益和社會主義市場經濟的正常競爭秩序，后罪的客體是公司、企業的工作人員職責的廉潔性和不可被收買性；第二，主體的范圍不同。本罪的主體為國有公司、企業的董事、經理，后罪的主體為公司、企業的工作人員；第三，主觀目的不同。本罪的目的是為自己獲取非法利益，后罪的主體是為他人謀取利益；第三，行為方式不同，本罪是指國有公司、企業的董事、經理的非法競業行為，后罪是行為人利用職務便利，索取或者非法收受他人財物；第四，犯罪數額的規定不同。本罪以數額巨大為定罪情節，后罪以數額較大為定罪情節，以數額巨大為加重情節。
（三）、犯罪形態問題
本罪為結果犯，如未獲取數額巨大的非法利益則不構成犯罪，因此只存在既遂，不發生未遂等未完成 形態。
四、非法經營同類營業罪的刑罰適用
（一）、非法經營同類營業罪的法定刑
犯非法經營同類營業罪，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
（二）、應注意的相關問題
1．非法利益的數額大小是決定罪與非罪的重要標準。“數額巨大”，“數額特別巨大”的標準，刑法沒有規定，有待司法解釋作出明確的規定。
2. 對被告人獲取的非法收入應予收繳，然后返還給被告人所任職的國有公司、企業。因為公司法明確規定，公司董事、經理違反規定自己經營或者為他人經營與本公司同類的營業，其所得收入歸公司所有。但歸入權的請求一般應由國有公司、企業向司法機關提出。至于如何在刑事訴訟程序中實現歸入權，限于篇幅的原因，筆者不想再作深入探討。
注釋:
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