[ 龍城飛將 ]——(2009-10-20) / 已閱8715次
“法官”的經(jīng)濟(jì)學(xué)定義
選自《法流失論——法運行的經(jīng)濟(jì)學(xué)觀察》
龍城飛將
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，可以把法官看作是向社會提供“公平”與“正義”這些特殊產(chǎn)品的“供應(yīng)商”或者說“廠商”。
人們曾經(jīng)理想，只要有好的法律，社會就可以達(dá)到公平，至少是可以達(dá)到在法律面前的公平。因此，以往法學(xué)的許多研究，都是從一個前提出發(fā)，擯棄其他因素，求一個純而又純的邏輯過程。而且，這個過程，主要是追求公平的立法的邏輯過程。甚至主要把立法、法官在判決時要找到的法律或者立法精神作為法學(xué)研究的主要對象。在許多著作中，這種研究，也許就是一種形式邏輯的推理過程。在這個前提下，法學(xué)或者界定法是規(guī)則，是一個社會為決定什么行動應(yīng)受公共權(quán)力加以懲罰或強(qiáng)制執(zhí)行而直接或間接地使用的一批特殊規(guī)則；或者定義法是命令，是國家的命令，主權(quán)者的命令；或者把法理解為判決，他們解釋說，當(dāng)法院做出判決時，真正的法才被創(chuàng)造出來。誠然，這樣做可以在一定層面上提示法這種特殊事物的發(fā)展規(guī)律和內(nèi)在的本質(zhì)。
人們夢想法上的公平，人們也一直以為法官能夠為我們帶來這種公平，給予法官很高的期望值，甚至把應(yīng)然或理想的法官看作是一種精神甚至是神的化身。但實際的情況并非全部如此。
在人類早期社會或低級社會中，并不存在現(xiàn)代意義的上法官，當(dāng)時所有的只是一定威望，人們尊重德高望重的長者或智者作為，委托他們作為中間人或仲裁人，由他們進(jìn)行民事糾紛或刑事爭斗的調(diào)解與仲裁。
“司法”一詞在英文里通常的表述是administration of justice，直譯為“公正的實施”。意為，只有在民主的情況下，才能夠公正地實施法律。在我們漢語里，“法律”以及“司法”等詞匯也具有某種公平正義、無所偏袒等的意思。
英國的司法，從一開始就不是集中于國王一人之身，相反，英國的司法歷來有著民主的傳統(tǒng)，御前會議、大會議、乃至后來的議會，一直對國王進(jìn)行制約的力量。英國國王自產(chǎn)生之日起，就受到古代習(xí)慣法的限制。在英國諾曼登陸后，英國實行的是類似中國秦始皇統(tǒng)一中國之前的分封制，或者是承認(rèn)當(dāng)時既存的集政治經(jīng)濟(jì)權(quán)力為一體的封建主。當(dāng)時各個領(lǐng)主在各自的領(lǐng)地上進(jìn)行司法活動，而涉及到國王利益的案件，則由貴族組成的御前會議審理。
在當(dāng)時歐洲其他國家中，御前會議純粹是一種封建機(jī)構(gòu)，由國王直屬封臣組成，其主要職能是通過司法維系、協(xié)調(diào)國王與封臣之間和封臣之間的關(guān)系。實際上，這種御前會議帶有一種貴族民主的性質(zhì)，在人們眾目睽睽之下進(jìn)行審理，才能夠找到公平。御前會議成員包括王室官員、國王寵信顧問組成的小會議，即咨議會，和由全國教俗大封建主及小會議成員組成的大會議。小會議常伴君側(cè)，大會議定期召開。愛德華一世時，平民代表登上政治舞臺，進(jìn)入大會議，大會議遂演變?yōu)楹髞淼淖h會。這就是英國司法獨立并且能夠與國王進(jìn)行抗衡的現(xiàn)代意義上的議會和法院的前身。愛德華一世時一位法學(xué)家指出，國王“根據(jù)法律而不是個人意志來引導(dǎo)他的人民，并且和他的人民一樣服從于法律”。可以說，英國的司法獨立，首先根基于體制的民主因素。
英國歷史上著名的“同儕審理”，就是由同等社會地位的人們進(jìn)行審理。英美法系中的陪審團(tuán)制度，實質(zhì)上是由行使審判權(quán)。不專于法律的若干公民組成陪審團(tuán)，與專職的法官共享審判權(quán)。陪審團(tuán)分兩種，一是大陪審團(tuán)，負(fù)責(zé)對犯罪的調(diào)查，或?qū)?zhí)法部門關(guān)于刑案的偵查及證據(jù)加以審查，確定是否向法院起訴。另一種稱為小陪審團(tuán)，通常由所在社區(qū)十二個公民組成，其職能是審判。它要對刑事以及民事案件的被告人是否構(gòu)成犯罪或民事侵權(quán)做出裁斷。如果裁定無罪或不構(gòu)成侵權(quán)，審判便結(jié)束。它認(rèn)定有罪或侵權(quán)成立，再由法官適用法律量刑，做出最終的司法判決。
這種由非法律專家擔(dān)任裁斷事實問題的“法官”的制度是相當(dāng)獨特的。在英國1215年的《大憲章》里規(guī)定人民享有接受與自己同等人審判的權(quán)利，這里的同等人審判就是指由當(dāng)事人的鄰居們，或者說由相同社會地位的公民們組成的陪審團(tuán)的審判。
普通公民參加審判，并且在事實的判斷方面享有獨立于專業(yè)法官的權(quán)力，標(biāo)志著民眾對國家司法權(quán)的分割，標(biāo)志著國家并不總是獨斷司法權(quán)。同時，在當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)選擇陪審員也使得為本地民眾所信奉的價值準(zhǔn)則成為制約政府以及專業(yè)法官意志的砝碼。
陪審團(tuán)的存在對英美國家的司法程序影響極大。陪審團(tuán)壟斷了對事實的判斷，使得那里法官、律師、檢察官們分析一個案件時總是要劃分為事實與法律兩個方面。所謂事實問題，指的是某個事件或某種行為在這個世界上是否發(fā)生過。陪審團(tuán)對司法程序的另一個影響是，審判過程和審判結(jié)果必須讓沒有經(jīng)過法律專業(yè)訓(xùn)練的外行明白，以理服人，真正是“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，不能以法律專業(yè)高深為由壟斷法律裁判。陪審團(tuán)基本上是由不懂法律的外行人組成的，雙方律師滔滔雄辯、唇槍舌劍，巧妙地安排策略，目的是要讓那十二個外行人，從而也包括讓廣大的居民，了解和相信本方的主張。
這和我們國家的情況正好形成鮮明的對比。在許多情況下，我國的法官壟斷了庭審的過程，在黑箱里進(jìn)行判決書的制作，而目前司法運作的機(jī)制又阻塞了人們了解這種司法產(chǎn)品的制作的“配料”及制作過程、生產(chǎn)工藝的渠道，判決書簡單得像宮庭秘方一樣，隱藏了很多很復(fù)雜的東西，因而很難保證其產(chǎn)品的“公平”。
再從英國歷史上普通法和衡平法這兩個體系的產(chǎn)生看審判權(quán)。法院和法官天生并不是獨裁的產(chǎn)物。雖然普通法法官和衡平法法官都是專司法律裁斷的國家官僚，但并不是專屬于一個體系，而是屬于兩個相互競爭的體系。其中一個體系屬于能夠與國王抗衡的貴族集團(tuán)，另一個體系專屬于王室。兩個體系都是出于各自私利的原因，競相向社會出售其“公平”產(chǎn)品。
