[ 劉建昆 ]——(2009-10-20) / 已閱5801次
鹽野宏論述公物管理與公物警察
劉建昆
按：在日韓行政法學上，將“防止對公物的障礙（行為規則—《道路法》第43條）”歸入公物管理權的內容，而實際上，這與法國行政法顯著不同。在法國，以行政權力保護公產不受侵害的“公產治安權”是一種警察權而不是管理權。盡管日本學者織田萬首先將法國的公產法介紹到日本，但日本的公物法更多的因為學者美濃部達吉的作用而受德國公物法的影響。但目前我們還缺乏更多的德國法上相關公物警察權制度的介紹。
與我國晚近交通警察才從公路監理分化出來不同，日本很早就有專門的交通安全警察（參見松井茂《警察學綱要》），而交通安全警察在部分內容上也涉及公物利用秩序的問題。這種實在法上現象可能也影響了日本公物管理與公物警察理論的理解，導致他們所稱的公物警察權實際上是一種涉及公物利用的安全警察權。
另外，在水上航運問題上，根據我國的海上航運立法及《海上交通安全法》中規定“船舶檢驗和登記”實際上是一種安全警察權的內容（第四條 船舶和船上有關航行安全的重要設備必須具有船舶檢驗部門簽發的有效技術證書），而不是公物警察權的內容，只有公共用涉及航運設施的（如港口、航標）的保護問題，才是公物警察權作用的范圍。但是在航運實定法上，這兩種警察權沒有出現類似道路公物法上公物警察權與安全警察權執法主體相對獨立的情況，所以日本法中對于航運中的公物警察權的認識與道路運輸中的一樣，也是不準確的。
至于機關用公物，即立法機關、行政機關、司法機關的辦公大樓的警察權保護，似乎目前尚未形成什么共識。
和公物管理作用的范圍相關聯，根據公物法一般理論，公物管理作用
被認為是與在相同物上行使的警察作用不同的。在這里，警察作用，并不限于作為《警察法》所規定的組織體的警察所進行的作用，而且是廣泛地指為了維持社會公共的安全和秩序，基于一般統治權，對國民進行命令、強制的作用。這樣的作用，在道路上以及湖泊上也是可以考慮的。
與此相對，公物管理作用是有關該物的本來效用的維持和增進的作用。對壞了的道路以及橋梁予以修繕，是道路管理作用的典型，而不是警察作用。此外，承認在道路之下鋪設煤氣管道以及光纜，也是道路管理的問題。與此相對，在道路交叉點進行交通疏通;在公園舉行集會時群眾一擁而上，發生了危險狀態的情況下，對群眾實施規制，都可以視為警察的任務。
公物管理作用和公物警察作用，在概念上姑且可以做如上所述的區別，但是，關于兩者的關系，有如下幾點應該注意:
1.雖然存在被解釋為排他性的公物管理作用（前述事例），但是，公物管理權也是以從確保公物的合理利用的角度進行公物利用的調整乃至規制為其對象的，所以，發生與立于公共安全觀點在利用者之間進行調整的公物警察競合的情況。對此，例如，關于《道路法》上的道路占用許可和《道路交通法》上的許可，分別設置了有權限的行政機關相互協議的規定。該協議并不是預定了兩個行政機關的合意，而被解釋為在協議之后分別作出決定。
2.在具體的情況下，公物管理法是否能對警察作用進行授權？還是應該限于管理作用？作為管理作用，應該承認什么樣的作用？這一系列問題都是不明確的，需要進行解釋。在一級河川的流水二，無執照者操縱沒有登記的賽艇用的舊摩托艇，撞在大學駁船部的八人劃的賽艇上，八人劃的賽艇上的船員死亡、負傷，因而，受害者以國家為被告，以對摩托艇的操縱等的取締上有瑕疵.為理由，提出賠償請求。對此，判例認為，《河川法》所規定的河川管理和公物警察權不同;因摩托艇的航行，并沒有形成對成為河川管理對象的河川的排他性、獨占性占用，所以，該航行沒有成為建設大臣（當時）河川管理權的對象。并且，現實中有通過地方公共團體的條例，作為公物譽察，進行水上交通取締的事例，如《東京都水上取締條例》。與此相對，在基于《河川法》第28條的《河川法施行令》第16條之二第3款中，規定了河川管理者的水域指定、船舶的通行指定的權限，現在，實踐中甚至被解釋為根據該規定對游覽船等的規制也是可能的。在河川的利用多樣化了的現在，管理權的作用也必須與此相適應，所以，我認為，公物管理法的解釋也要求具有靈活性。關于公用物，產生公物管理和公物警察的問題。一般地說，關于公用物，特別是辦公大樓的管理《國有財產法》沒有設置特別的規范，也不存在特別的法律。因此，辦公大樓管理者所能夠行使的，被解釋為僅限于管理作用，不允許行使警察權。所以，辦公大樓等即使被外部的人等所占據，作為公物管理權者，也只能提出退卻的請求，而不能采取實力進行退卻強制，此必須等待一般的警察權的行使。
另一方面，關于法院的法庭，有《法院法》（第71條以下）、《刑事訴訟法》（第288條）、《關丁法庭等的秩序維持的法律》，其秩序維持作用被視為法庭警察權予以說明。此被認為源于視法庭的秩序維持和公共秩序的維持具有直接關系的觀點。
