[ 龍城飛將 ]——(2009-10-20) / 已閱19559次
在上述刑法和刑訴法之外，司法實踐中也可以對弱者同情。近年來的所謂激情犯罪，對不是蓄謀已久的職業犯罪，而是因情生仇或一時的爭吵等一時激憤而產生的犯罪，司法人員從人性及人文關懷角度出發可能會在司法過程和司法結果方面會對犯罪嫌疑人予以一定的同情。
五、對梁麗等人應當進行道德規制，但不能沒有法律依據而對她刑罰加身
毫無疑問，這些犯罪嫌疑人的行為一般都是對社會有危害的行為，是為道德和法律所不允許的，也可以說是一種“走鋼絲”的行為。
但是，人們在梁麗案件和許霆案件上要求依法進行司法過程，并沒有體現同情弱者，相反，在鄧玉嬌案件上倒顯得是判決大于鄧玉嬌可能的犯罪嫌疑，即對鄧玉嬌的判決不利她本人，這不符合現在法治有利于被告的原則。根據刑法規定，鄧玉嬌的行為屬于正當防衛。同時，我國刑法還規定，“對正在進行……強奸……的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”[14]。
但最后法院判決她防衛過當顯然是錯誤的判決。該項判決存在的問題是：第一、法律已經有明確的規定。第二，一個弱女子面對三個大男人，這個弱女子用一個小文具刀自衛不可能恰到好處地確定正當防衛與防衛過當的分界線，即使是一個男人面對三個男人的威脅也難以把握這個尺度。
在梁麗案件與許霆案件上，所有支持他們的人都沒有支持他們的行為，都會在道德層面上譴責他們。但人們一致的訴求是司法機構應當依法律的規定辦案，人們甚至不奢望司法人員能夠同情他們。
在許霆案件上，法律沒有明文規定他的行為為犯罪，實際上判刑了，是執行法律偏嚴了。
在梁麗案件上，法律沒有明文規定他的行為為犯罪，司法機構也以她的行為不符合盜竊罪的特征而不起訴是遵從了法律的規定，但存在問題：一、不恰當一羈押了九個多月。二、留下一個侵占罪的尾巴，而這個尾巴又是不能成立的。
鄧玉嬌案件，法律明文規定她的行為不屬于防衛過當，不應當負刑事責任，但判決卻是她因防衛過當而犯罪，只是因全國人民反對而不予以刑事處罰。
總之，對梁麗和許霆等人應當進行道德規制，這是全國人民一致的聲音，包括支持他們的人也是這個觀點，但不能沒有法律依據而對她刑罰加身。
六、確定侵占罪的“拒不返還”，應當有法律依據
我一再的觀點是，不能想當然的依據梁麗沒有主動把拾得的珠寶交出，或者民警到她家20多分鐘后才交出這樣的事實就界定她的侵占罪名成立。界定侵占罪，只能依據法律的規定，或依法律規定的程序進行。
但是，何為拒不歸還？刑法上沒有直接的具體的規定。包括何兵教授也承認這一點。
任何一個國家，對刑事案件的處理都是十分謹慎的，規定的條件是十分嚴格的。我們是人民當家作主的社會主義國家，我們的國家理念是全體人民參與的共和國，它的基本含義就是人民共同決定重大事項。我們的國家把司法權委托給了司法機關，就是說，司法機關并不是自己有權怎樣，而是全體人民委托他們怎樣做。在目前的社會制度與法律框架下，人民只要求他們依法開展司法活動，要求司法活動不要越界。越界的司法就是違法的司法。
因此，遇到許霆和梁麗這樣的案件，一定要遵循法律的規定進行處理。對是否涉嫌侵占罪，法律又沒有明確規定的情況下，必須經過一定的法律程序，才可以確認一個人是否“拒”不歸還，是否以侵占罪定罪。
應當遵從這樣的思路處理這樣的案件：
第一、財物的受損人直接找到拾得該財物的人索要。若拾得人歸還了財物，不能認定為侵占罪，同時，受損人還應當對拾得人有所感謝的表示。
第二、財物的受損人直接找到拾得該財物的人索要，拾得人不給。受損人應當提起民事訴訟，以不當得利要求拾得人歸還。若判決生效后拾得歸還了財物，不能認定為侵占罪。
第三、若財物的受損人起訴并拿到判決書，拾得人仍不歸還，受損人可以申請法院強制執行。若強制執行時順利找到了財物，受損人不再有損失，亦不能定性為侵占罪。
第四、若財物受損人起訴并拿到判決書，經強制執行仍不隱匿財物拒不歸還，方可界定為拾得人犯了侵占罪。
根據刑法的基本原則，對犯罪嫌疑人進行刑事處罰時必須事實清楚，證據確鑿，法律規定明晰。根據刑法的謙抑性原則，能用民法解決的，盡量不用刑法。罪刑已經確定的情況下能輕判的不應科以重刑。
重要的是，尤其不能使用一些法學家們的解釋對一個人決定是否定罪。我早就主張，在起訴與法院審理階段沒有疑難案件，法律規定為罪的行為就定罪，沒有規定為罪的行為就不定罪，或者不起訴，或者進行無罪宣判。實際上這是法律的規定。司法人員這樣做了，就是在司法領域遵從了法律的規定。不這樣做，在法無明文規定的情況下依據法理強行定罪，是違法的司法。
網友oldfrankly對我評論說：
“你那個分析‘拒不返還’的一、二、三、四的順序，好像有點太偏袒那個撿了東西不還的人。都法院判了要強制執行了還賴，然后還要到第四點才認定拒不，那樣有點迂”。
“現實的情況是，撿了，你沒有來找，那我得個便宜，真要報警找上門來，算了，沒得個便宜，可惜”。
在此，我要回答說：
關于“有點迂”：在刑事案件上，尤其涉及一個人長時間的人身自由的案件上，一定要慎之又慎。人們不是一直講同情弱者嗎，這時應當考慮一下才對呀。不能為了不“迂”而在沒有法律依據又遭到全民人民反對的情況下擴大刑事處罰的范圍，這樣做是既違反法律，又違反民意。這時的司法行為絕不是法意，而是與真正的法意相沖突的。
關于“現實的情況”：從刑法的角度，應當是這樣。在事實清楚的情況下，第一步，看法律的嚴格規定，不能任意擴大刑罰的范圍。第二步，看法律規定的溫情的一面，如上面我所引述的法律規定。從同情弱者的角度，司法人員能否以行為人的具體情況再作溫情，最近關于兄弟倆為救老母親而綁架人質，法院的判決就體現了這點。從道德的角度，人們并不同意梁麗的行為。從行政管理的角度，深圳機場應當加強機場清結工及其它有可能拾得旅客遺失或遺忘物品的人員的管理，避免有可以涉及到刑罰加身的事件再度發生。
2009-10-11
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[1] http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c950100f3ia.html。
[2] http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c950100f40v.html。
[3] 參見龍城飛將：《審查起訴與法院審理階段沒有疑難案件》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c950100f0cl.html。
[4] 《中華人民共和國刑法》第13條。
[5] 《中華人民共和國刑法》第63條。
[6] 《中華人民共和國刑法》第17條。
[7] 《中華人民共和國刑法》第49條。
[8] 《中華人民共和國刑法》第18條。
[9] 《中華人民共和國刑法》第19條。
[10] 《中華人民共和國刑法》第72條。
[11] 《中華人民共和國刑事訴訟法》第3條。
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