[ 劉忠杰 ]——(2009-10-23) / 已閱17664次
從漢律的“恤刑”制度談起----對審判時正在懷孕的婦女不適用死刑問題研究
劉忠杰
內容概要
漢律規定：“年80歲以上的老人，8歲以下的幼童，以及懷孕未產的婦女等，在有罪監禁期間，給于不戴刑具的優待。”[1] 強調貫徹儒家矜老恤幼的恤刑思想。唐代又確立了“死刑三復奏制度”以嚴格控制死刑的適用，防止錯殺。雖然這一立法精神與現代的“罪刑法定、無罪推定制度”較之相對樸素，但對我國刑事法律制度的發展無疑起到了積極的作用。中國是目前世界上少數仍然保留死刑的國家之一。在中國刑法理論界，已有相當一部分學者提出完全廢除死刑的主張，雖然，中國刑法界還沒有把廢除死刑作為自己現階段的目標，但是，嚴格限制死刑的適用卻一直是中國刑法的態度。 [2]本文從審判的時侯懷孕的婦女，不適用死刑這一角度來說明中國刑事法學界嚴格限制死刑的努力，闡釋中國刑法在保護人身權利方面的功能，同時探討更現實更有意義的限制甚至廢除死刑的道路。
關 鍵 詞： 死刑限制；審判時；懷孕婦女
一、中國對死刑限制的法律思想及淵源
死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰方法，包括立即執行與緩期二年執行兩種情況。由于死刑的內容是剝奪罪犯的生命，故又被稱為生命刑。“我們知道生命具有最寶貴的、剝奪后不可能恢復的價值，所以死刑成為刑罰體系中最為嚴厲的刑罰方法。”[3]《刑法》第四十八條規定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。”慎用死刑是我國一貫的政策。在國際法方面，1966年聯合國大會通過了《經濟社會文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》兩個人權公約，其中《公民權利和政治權利國際公約》第三部分第六條第五項規定，對孕婦不得執行死刑。目前我國已簽署了兩個公約，并已批準了《經濟社會文化權利國際公約》，相信在不遠的將來《公民權利和政治權利國際公約》也會得到批準。[4]自從啟蒙運動思想家提出廢除死刑的主張以來，對于死刑的評價已經爭論了二百多年。我國現在還不可能廢除死刑，但是，一方面，保留死刑絕不意味著可以多殺、錯殺。堅持少殺、防止錯殺同樣既是國家一貫的死刑政策，也是人們的共識。我國是人民民主專政的社會主義國家，大量適用死刑違背社會主義國家的性質；我國刑罰的目的是預防犯罪以至最后消滅犯罪，而不是從肉體上消滅罪犯。另一方面，死刑存在消極作用，大量適用死刑會引起惡性犯罪增加，阻礙人們價值觀念的提升，必須杜絕錯殺，而少殺、慎殺也有利于防止錯殺。刑法總則與分則對死刑的適用也作出了明確、嚴格的限制。《刑法》第四十九條規定：“審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。”該條明確指出對審判的時候懷孕的婦女一律不適用死刑，包括不適用死刑緩期二年執行，因為后者也屬于死刑。具體體現出我國立法對該種情況所注重的正義價值的立法精神，突出了現行刑法在保障人權方面的功能。[5]
二、實踐中存在的問題
當然，任何事物都有其兩面性，如2005年，發生在遼寧阜新市的一起惡性殺夫案，犯罪嫌疑人郭某在出逃4個月后向警方自首。隨著郭某的投案自首，包括警方在內，人們都認為這起案件已經可以結束調查了，但是一件意想不到的事情出現了。在警方對郭紅審問過程中，郭紅時常出現嘔吐、嗜睡等生理反應。警方經過醫生對其檢查后得知：郭紅已經懷孕。根據科學檢測之后推算，懷孕應該是發生在郭紅殺人后外逃期間。如果郭紅不懷孕，由于案情的惡劣，郭紅可能面臨死刑。但是根據《中華人民共和國刑法》第四十九條規定：審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。從該案例我們有理由相信犯罪嫌疑人有利用其懷孕的情形逃避其本應承擔較嚴重的法律制裁。另外，如果“審判時”這個時間段過長，就給了不少犯罪嫌疑人，被告人很多可乘之機，可以在這個時間里“制造”懷孕的事實。曾經就發生過“人工受精”的實例。不過，我們不能因噎廢食，而應該清醒地認識到了事物的這種兩面性，從實際出發，科學合理的把握這一原則，然后在今后的立法，司法方面嚴格加以規制。
三、對“審判時懷孕的婦女”的正確認定
我國《刑法》和《刑事訴訟法》及相關司法解釋對“審判時正在懷孕的婦女，不適用死刑”作了規定。立法的本意是保障無辜的嬰兒不受刑罰的追究，另外，也體現了對孕婦的特殊保護，這是一個文明社會對無辜生命最起碼的尊重，也是保障人權的具體體現。然而，在司法實踐中，如何認定“審判時”和定義“正在懷孕”一直存在著爭議。為此，在司法實踐中對該問題的認識存在不盡統一的情況。筆者針對這一問題作如下分析；
（一）對“審判時”的時間范圍正確理解
《刑法》第四十九條規定的“審判時”應從立法者目的的角度作擴大解釋。筆者認為這一理解是正確的。最高人民法院研究室《關于如何理解“審判的時候懷孕的婦女不適用死刑”問題的電話答復》廣東省高級人民法院,在羈押期間已是孕婦的被告人,無論其懷孕是否屬于違反國家計劃生育政策,也不論其是否自然流產或者經人工流產以及流產后移送起訴或審判期間的長短,不適用死刑。“審判時”包涵刑事訴訟整個過程。它應該包括立案階段，偵查（羈押）、提起公訴、法庭審理，直到法院判決為止。這個過程從公安機關或公訴機關認為或者應該認為犯罪嫌疑人，被告人有罪并且決定進入立案階段開始，直到公訴機關向審判機關提起公訴，審判機關依法審理并宣判時為止。[6]另有觀點從文義解釋的角度對“審判時”作縮小理解，認為其專指人民檢察院向人民法院提起公訴并受理之后，人民法院審理并宣判的全過程。相比之下，擴大解釋的“審判時”是一個相對漫長的過程，僅偵查（羈押）期間我國《刑事訴訟法》就規定，對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過兩個月。案情復雜、期限屆滿不能終結的案件，可以經上一級人民檢察院批準延長一個月。符合特殊情況的可經省、自治區、直轄市人民檢察院批準延長二個月。對犯罪嫌疑人可能判處十年有期徒刑以上的刑罰并符合法定條件的，可經省、自治區、直轄市人民檢察院批準再延長二個月。由此可以推出其整個訴訟階段最長可達十個月以上。在此期間如發現犯罪嫌疑人或被告人已經懷孕的一律不適用死刑。而縮小解釋的“審判時”最多不可能超過兩個半月。因為我國《刑事訴訟法》一百六十八條規定，人民法院審理公訴案件，，應當在受理后一個月以內宣判，至遲不得超過一個半月。符合法定特殊情形的，經省、自治區、直轄市高級人民法院批準或決定，可以再延長一個月。也就是說，人民法院在整個訴訟的過程中，最慢最特殊的情況都必須在兩個半月之內結案。顯然，對直接承受刑罰制裁的犯罪嫌疑人，被告人來講，擴大解釋的“審判時”比縮小解釋的“審判時”對其更為有利。不僅如此，即使在死刑判決宣告及死刑命令簽發后，執行前，發現罪犯正在懷孕的，也應當停止執行死刑。我國《刑事訴訟法》第二百一十一條規定，下級人民法院接到最高人民法院執行死刑的命令后，發現罪犯正在懷孕的應當停止執行，并且報請最高人民法院依法改判。二○○八年十二月十五日公布的《最高人民法院關于適用停止執行死刑程序有關問題的規定》這一司法解釋也對《刑事訴訟法》的這一條文進行了細化與明確，使其更具可操作性。在目前的司法實踐中，根據現行刑法對適用死刑的嚴格、謹慎的立法精神，絕大多數法官在審判時，都是從擴大解釋的角度去理解的。正確理解和把握“審判時”的時間范圍能夠更好體現刑事訴訟中的實體公正和程序公正的核心價值。
（二）對“正在懷孕”的認定
“正在懷孕”是指犯罪嫌疑人或被告人在整個案件的訴訟過程中懷孕，這包括在公安機關或檢察機關立案偵查之前犯罪嫌疑人或被告人懷孕，也包括犯罪嫌疑人或被告人在被羈押期間懷孕。至于“懷孕時”在理解上并不存在著太多的爭議。大家都知道，懷孕時是指從成功受精到成功分娩時止這么一個完整過程中的某一個時間點。但是這個過程中的特殊情形---流產（包括人工流產和自然流產）被司法解釋為合理情形，即使流產，也認定為“懷孕時”，享受不宜適用死刑的規定。從司法解釋中我們不難看出，目前法律上理解“懷孕時”包括在“審判時懷過孕”和“審判時正在懷孕”這兩種情形。需要指出的是，對案件起訴到人民法院以前，被告人在關押期間做人工流產的，應視為審判的時候懷孕的婦女，不能判處死刑；更不能為了判處死刑而強制懷孕的被告人做人工流產。此外，懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產后，又因同一事實被起訴、交付審判的，應當視為“審判的時候懷孕的婦女”，依法不適用死刑。[7]在司法實踐時，面對人工流產的情形是人為可以改變的，這種情形司法人員需要謹慎地對待，因為，一旦法律認定流產不屬于“懷孕時”，很有可能一些利益相關者為了達到致人于死地的目的，使出一些卑鄙的手段，積極創造出人工流產的情形。我想這也是目前司法解釋為何認為流產是合理情形的一種考慮。犯罪嫌疑人，被告人出于自我保護的本能需要，任何時候都不太可能做出對自己不利的事情。對于犯罪嫌疑人，被告人來講，她們幾乎不太可能自己主動的，自愿的去進行人工流產，然后好讓自己能判死刑。因此流產中的人工流產情形也應該當然地理解為“懷孕時”。
另外還包括不能等被告人分娩以后再判處死刑或者執行死刑，以及不能判處死刑緩期二年執行。“審判的時候懷孕的婦女”，包括在人民法院審判的時候被告人是懷孕的婦女，也包括審判前在羈押受審時已是懷孕的婦女。對于這種婦女，即使她在羈押或受審期間生產或者流產了，仍應視同審判時懷孕的婦女，不能適用死刑。[8] 但是，一部分學者提出；現實生活中非法律工作人員在對“審判的時候懷孕的婦女”理解上存在著嚴重的偏差。因此，為了盡可能的保障無罪的人不被追究刑事責任，保護刑法法益不受侵害，充分體現立法的宗旨和本意，根據罪刑法定原則，建議將《刑法》中“審判時正在懷孕的婦女”改為“刑事訴訟中正在懷孕的婦女”。這樣更能體現出立法的宗旨和本意，法官在認定事實和適用法律時也更加有法可依。[9]筆者認為，這一問題只是存在于立法技術層面，如語言表達的局限性等因素，因受法律自身條件的制約所產生的歧義。而在司法實踐中，應從立法精神去把握該條的涵義，以保證法律的正確適用。
四、“審判時正在懷孕的婦女不適用死刑”的反思
意大利著名的刑罰學家貝卡里亞在他的名著《論犯罪與刑罰》中就大膽的提出“死刑是否真的有益和公正”的問題，他說：“體現著公共意志的法律憎惡并懲罰謀殺行為，而自己卻在做這種事情；它阻止公民去做殺人犯，卻安排一個公共的殺人犯。我認為這是一種荒謬的現象。”[10]從當今世界各國立法來看，廢除死刑是一種趨勢，已經有相當一部分國家完全廢除或部分廢除死刑。。
我國從現階段的社會政治、經濟和治安狀況來看，還不具備廢除死刑的條件，但已經從立法與司法中嚴格限制了死刑的適用。如“審判時正在懷孕的婦女”就從死刑適用的犯罪主體和死刑執行制度上作了嚴格的限制，這也正是我國《刑法》和《刑事訴訟法》在實現法律正義與保障人權方面所體現的社會職能。
【注釋】
[1] 張晉藩著；《中國法律的傳統與近代轉型》，法律出版社，1997年版，第355頁。
[2] 參見，高銘喧，“關于參加國際死刑問題學術討論會的情況報告”，載《法學研究交流》1987年第12期。Gao Ming Xuan,
[3] 高銘喧主編；《刑法學原理》，人民大學出版社1994年版，第396頁。
[4] 高銘喧主編；《刑法學原理》，人民大學出版社1994年版，第412頁。
[5] 趙秉志；《中國刑法》，法律出版社，1999年版，第122頁
[6] 趙秉志；《刑法改革問題研究》，中國法制出版社，1996年版，第318頁
[7] 謝望原著；《世紀之交的中國刑法學研究》，中國方正出版社，2000年版，
第98頁。
[8] 陳光中、徐靜村；《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社，2000年修訂版，第361頁
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