[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱10102次
廣州許霆與成都“許霆”
龍城飛將
兩個“許霆”，廣州許霆事情已經家喻戶曉。
去年，成都也出現一個“許霆”。有人使用自動提款機取款后，不慎將信用卡遺忘在提款機內。成都“許霆”張力鏡發現后，從卡內提取43000元現金。四川錦江區法院2008年2月28日對該案作出一審判決，張力鏡犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金2萬元 。
法律規定
相似案件，其實性質不同，法律有不同的規定。
成都“許霆”案件，有明確的法律規定。《刑法》第一百九十六條：“有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的……冒用他人信用卡的”，構成信用卡詐騙罪。
廣州許霆的行為，法律沒有明確規定。法院定性為“盜竊金融機構罪”，但盜竊的本義是“秘密竊取”，這與許霆的公開行為極不相稱。有人解釋，這個“秘密”，是以許霆本人當時認為是秘密，就是秘密。有人解釋，盜竊罪可以是公開的，搶奪罪倒可以是“秘密”的。還有人解釋，盜竊罪，在法律上沒有具體規定，不能荷求一定要用具體的規定對應許霆的行為。所以，根據這些解釋，許霆一定是盜竊罪。這些解釋，在刑法理論上，站不住腳；在邏輯上，充滿矛盾；在法律上，直接違反了《刑法》第三條：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑” 。
法律適用
刑事案件，難的是對犯罪事實的確認。通過一系列證據，形成一個完整的證據鏈條，確切發生了一個什么樣的事情，這是很難的。云南的杜培武、湖北的佘林祥，都是對事實的認定錯誤，不是法律適用的錯誤。如果事實認定準確，對他倆人的判決就不能說是錯誤。
許霆案件，事實認定是清楚的，爭議較大原因在于法律的適用上。
成都許霆案：事實認定清楚——根據刑法第三條，法律有明文規定為犯罪——根據刑法第一百九十六條定信用卡詐騙罪——態度較好，情節不嚴重——判決緩刑。這樣的法院審理，一是堅持了罪刑法定，依法判決的原則，二是考慮到刑法的謙益性，考慮犯罪人的態度與情節，因而顯示出法治框架下的人文主義關懷，體現出司法領域的民主與人權的理念。
廣州許霆案：事實認定清楚——刑法第三條法無明文規定不為罪，但要給他定罪——找到刑法第二百六十四條，定盜竊金融機構罪，引起全國輿論嘩然。
主觀惡性
兩人的主觀惡性是相似的。兩人都不是竊國大盜，都是生活在社會下層的貧苦百姓，都是初次犯事。
動因
有人用“誘惑偵查”來形容他倆的情況，但我不同意這種看法。他們倆人都是在天上掉下來的餡餅面前，一時把握不住自己，銀行也不是有意設陷阱。就廣州許霆案件而言，有人要追究銀行的責任，這似乎扯得遠了點。即便銀行工作人員的行為構成瀆職犯罪，與許霆也扯不上邊，應當是另外一個案件。
我覺得，這兩個人的行為，更像是“激情犯罪”。據統計激情犯罪“在我國已占到一般刑事案件的三分之一……并且呈愈演愈烈之勢”。
“激情犯罪”的行為人沒有犯罪預謀、犯罪計劃，“小不忍出大禍”，犯罪行為有偶發性、突發性、極端性的特點，但犯罪沖動的蓄積、暴發卻有一定的必然性，犯罪心理的構成既有教養、經歷、性格因素，也有復雜的現實因素，這就是“激情犯罪”的魔鬼誘惑——“心魔”加外力。
我國刑法專家指出：“激情犯罪是指在強烈而短暫的激情推動下實施的暴發性、沖動性犯罪”。“激情犯罪是一種帶有明顯情緒、情感色彩的犯罪，在犯罪心理學中屬于情緒性動機犯罪，其實質是行為人在消極激情作用下實施的犯罪行為” 。
激情犯罪的成因：第一，從主體看，這類人生活經歷坎坷，遭受過較多失敗，或是與自己的理想有較大差距，經常產生挫敗感。性格內向、自卑，遇到消極激情事件的發生，立即會產生犯罪沖動，引發犯罪行為。第二，從社會地位看，社會弱勢群體更容易產生激情犯罪。弱勢群體經濟困難、社會地位低下、社會資源分配不均，在心理上更多地體驗到不平衡感與生活挫敗感。第三，激情犯罪案件的誘因多為強烈的刺激事件，以兩個“許霆”為例，“犯罪”行為具有突發性。相應地，這類激情犯罪的最終結果和社會危害并不是十分嚴重的。
國家審計署發布的2008年第2號公告，是2006年底結束的《18省市收費公路建設運營管理情況審計調查結果》 。2號公告指出:有16省市違規設立的收費站至2005年底共違規收取通行費146億元。與許霆案件相比，這種收費簡直就是明搶，試想，一個過路人，不留下買路錢怎么能過得了關卡？這種收費真正是有組織、有預謀的違法行為，為什么不是犯罪？刑法上有沒有相應的規定？能不能構成強買強賣罪？
公訴人在庭審時說：“生活中難免有各種各樣的巧合、誘惑和選擇，以不變應萬變的是我們內心的善和對法律的敬畏，別人的東西即便無人看管也不能拿，不義之財不可取” 。這個話是對的，但在現實中是難以做到的。比如對社會上有權有勢、地位很高的人，也應當用這個標準來衡量，但實際上這類人更容易成為竊國大盜，不會去追求許霆情境下的“蠅頭小利”。所以曾有人提出“高薪養廉”，實際上只是空想。地位高尚的人們尚且如此，更何況“許霆”們這些社會地位低下的人呢。
態度
成都“許霆”：認罪態度好，被判緩刑。
廣州許霆的態度也是好的：一是他取錢后等著銀行來找他。二是途中主動與銀行聯系過。三是一再要求他父親代他還錢。
悔罪、悔過？
成都“許霆”，行為是刑法有明確規定的罪行，所以，他自知這一點，為自己的行為悔罪，為女兒取名“思憶”，為警醒自己。
廣州許霆，其行為刑法沒有相應的規定，所以，他對自己的行為，是悔過。但他為自己拙劣的辯護，卻得到檢察官的不滿：說他“沒有徹底的悔罪表現”。這都是“罪刑法定”、“無罪推定”害了他，他寄希望于依照法律的審理，但法庭的氣氛卻是他的罪與刑似乎已經事先設定了 。
如果許霆當庭是“悔罪”，他說，“我有罪，我犯了盜竊金融機構罪”，是不是憑他的這話就可以給他定盜竊罪？理由很充足，他自己都認了嘛！顯然，如果沒相應的事實和對應的法律規定支持，這樣判決不符合現代法治精神。而許霆當庭只是“悔過”，并要求他的父親幫他退賠，并為自己作了拙劣的辯護，此起公訴人不滿，此時他“悔罪態度不徹底”，是不是他已經逃脫不了被定罪的命運？如此看來，他是認罪是有罪，不認罪也是罪，總之，認與不認，都是判他有罪。
退賠
成都“許霆”被抓后，積極退賠。
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