[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱13512次
金融危機引發信用卡詐騙案迅速攀升？
——觀王春雷信用卡詐騙罪有感
龍城飛將
北大法律信息網上一篇題為《金融危機引發信用卡詐騙頻發 惡意透支不還將擔刑責》 的文章引起了我的興趣。茲將我的感受寫出來，以供方家指正。
金融危機與信用卡詐騙罪有沒有必然聯系？
該文認為，“由于受金融危機的影響……導致全國各地信用卡詐騙案迅速上升”。我認為，這兩者之間并沒有必然的聯系。其實，文章已經講出了原因，“不少人資金周轉較為困難，加之銀行對信用卡發放和使用的審核監管還存在一些問題”，可見金融危機與信用卡詐騙案并沒有直接的必然的聯系，該案是把資金周轉困難與信用卡詐騙聯系到一起，混淆了民事案件與刑事案件。
王春雷案件的實質是什么？
根據文章介紹，王春雷案件的實質是“POS機刷卡屢套現，寅吃卯糧不還款”， “2007年9月……廠里很多同事辦了信用卡，王春雷……辦理了一張透支額度為5萬元的信用卡……過完年他投資的飯店關閉，就更沒有能力償還透支的錢了”。
顯然，這是一起普通的債務糾紛，并不是典型的由金融危機導致的信用卡詐騙案。
債務人無力還款，公檢法變相成“收債人”？
欠款逾期一期又一期，銀行報了案。公安局對王進行刑事傳喚，檢察院以涉嫌信用卡詐騙案提起公訴，法院判決罪名成立。
在庭審中，王春雷對自己刷卡套現的事實供認不諱，辯稱透支時認為自己還是有還款能力的。
刑事案件，還是民事案件？
王沒有能力還款。如果銀行一再催促，并且給出一定的時間，讓王擬定出還款計劃，并告知其“信用卡詐騙罪”的法律后果。王是愿意去坐牢，還是選擇以打工等方式還款。相信極有可能他會選擇后者。
王的飯店倒閉。如果銀行考慮實際情況，給予一定的寬限期，區區5萬元，相信王用一定時間，就是給人打工也能還得起。
現在把他判刑收監，他就徹底地沒有能力去打工還錢了，而且他還有一個等撫養的孩子沒人管，孩子可能心靈上受到扭曲，也可以和《流浪者》中的拉茲一樣走上犯罪道路。
把他抓起來判刑，銀行的工作人員脫離了責任，卻使銀行永遠收不到錢，把他和他的孩子一大一小兩個人推上了絕路。
若以民事的方式處理，銀行最終也能夠收回錢，社會上也少了兩個走上絕路的人。
王春雷案中的刑法謙抑性原則何在？
“謙抑性原則”又稱必要性原則，是刑事定罪的基本原則之一。它是指用最少量的刑罰取得最大的刑罰效果，只有在沒有其他適當方法條件下，才能將某種違反法秩序的行為設定成犯罪行為。
根據謙抑性原則，如果某項刑法規范的禁止性內容可以用民事、商事、經濟或其他行政處分手段來有效控制和防范，一般沒有必要實施刑事處罰。英國哲學家、經濟學家、法學家邊沁有一句名言，“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重”。
我國《刑法》關于謙抑性的規定是非常明確的：“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪” ，與金融機構幾千萬、幾億幾十億因犯罪受損失的金額相比，王的行為對銀行造成的損害顯然是微乎其微。
我國的《刑法》還規定，“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪” ，如果王自我辯護說，“飯店經營失敗是我不能預見、不能抗拒的，若能預見能抗拒我就不開這個飯店了”，公檢法是不是仍然不考慮一下他的理由呢，只聽銀行一面之辭，因銀行報案就捕人起訴判刑？
退一步說，如果一定要給他判刑的話，緩刑幾年，給他去打工掙錢的機會行不行？
王春雷是否“惡意透支”？
《刑法》規定，“惡意透支”構成信用卡詐騙罪 ，這是王被抓捕起訴判刑的依據。
何為“惡意透支”？
《刑法》規定，“持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為” 。可見，王春雷是否構成信用卡詐騙罪的關鍵是，其一，是否“以非法占用為目的”。其二，是否有時間和能力還款。
什么是“以非法占用為目的”？我沒查到明確的法律規定。顧名思義，就是沒有法律依據的占用。
如何認定惡意透支中的非法占有目的？
主觀心態的認定通常是通過對客觀表現行為推定得知。從表面上看，持卡人透支超過規定限額或規定期限，經發卡銀行催收后仍不歸還的，可以認定為非法占有的目的。但是，持卡人透支后經催告不還，應當了解他是否存在客觀上不能歸還的特定免責因素，不應當簡單地在推定其非法占有目的，把他送到刑罰加身的絕路。
司法實踐中下列行為通常可以毫無爭議地認定為具有非法占有的目的：（１）將透支款用于違法犯罪行為，無法按期返還的；（２）將透支款揮霍浪費無力支付的；（３）交叉投保取得信用卡后透支無力償還的。
確屬不可抗力造成的下列情形，一般不能認定為有非法占有的目的：（１）因長期出差或出國導致拖欠延誤接受催收單而拖欠的；（２）持卡人生病住院或其他不可抗力因素導致無力償還的；（３）資金周轉困難暫時無法按期返還的。
王春雷透支的資金顯然是用于家庭生活和飯店周轉，若有還款能力應當是可以還款的，與其它金融詐騙有本質區別。在這種情況下，“以非法占有為目的”對他能夠成立嗎？是不是所有不能按時還錢的人都是“以非法占有為目的”？
再看他有沒有時間和能力還款。
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