[ 龍城飛將 ]——(2009-11-3) / 已閱14927次
關于張明楷教授《關于許霆案的思考》的分析
龍城飛將
就許霆案件來說，“挺許派”、“倒許派”，都是善良一派。輕罪派、重罪派，都是為了社會的法治。法條派、解釋派，都是胸懷社會的正義。
問題是，刑事案件應當嚴格地依照法律規定，而不是法理的解釋；應當嚴格地依照法律的字面含義，而不是權威或教授的“靈活理解，擴大解釋”。
就案件的焦點而言，肯定是依據法律規定先解決罪與非罪，然后才討論量刑的輕重問題。撇開前提去談量刑的輕重，就是有罪推定，背離了無罪推定，罪刑法定的現代法治精神，背離了我國刑法和刑訴法的基本規定 。
——龍城飛將
2008年3月初，清華大學法學院博士生導師張明楷教授在山東大學法學院作了一場《關于許霆案的思考》報告 ，有網友將教授的講話整理發表在網絡上。在此，就張教授的一些觀點進行分析。
一、教授認為許霆犯盜竊罪，但沒有提出充足的理由
教授認為要求盜竊行為必須是秘密竊取是沒有道理的，國外對于盜竊罪的經典定義是：違反被害人意志，將他人占有的財物轉移給自己或第三人占有。
教授言下之意，就許霆案件來講，雖然他的行為是公開的，但盜竊罪不以“秘密竊取”為要件。教授的論述，把我們弄糊涂了：第一、教授是不是在說，即使不能證明許霆的行為是秘密的，也可以定他為盜竊罪。如果是這樣，符合我國刑法關于盜竊犯罪的有關規定嗎？教授在其他場合，研究了盜竊罪與搶奪罪的區別，有網友讀完他的文章后得出這樣的結論：在教授看來，盜竊可以是公開的，搶奪倒具有秘密的特征。
第二、教授講到國外關于盜竊罪的經典定義，我們想知道，這是哪一個國外，哪一個經典？是學理解釋，還是法律規定？
第三、我們是依國內的刑法研究與審理案件，還是依據國外關于盜竊罪的經典定義，或學理解釋，法律規定？
第四、教授引述國外關于盜竊罪的經典定義給人一個感覺，似乎他不是在講盜竊罪，而是在講相當于我國刑法規定的搶劫罪、搶奪罪或非法侵占罪，而且這種引述并沒有支持教授的觀點。
教授認為，“許霆的行為違背銀行的意志。因此，該案毫無疑問是構成盜竊罪的。盜竊罪是侵犯財產罪的‘兜底罪’”。
思考這段話，產生許多疑問：第一、許霆的行為違背了銀行的意志，就一定是盜竊罪嗎？第二、什么是“兜底罪”？是不是感覺到財產受了侵犯，又找不到合適的罪名，就“兜底”為盜竊罪？如果是這樣解釋，是不是違反了罪刑法定、法無明文規定不為罪的原則？第三、我國有沒有“兜底罪”的規定？具體體現在哪個法條？第四、所有的刑事案件都是犯罪嫌疑人違背了受害者的意愿，這是一般犯罪行為共同的特征，沒有人愿意受到傷害或侵害，根據這個特點不能區分盜竊罪與其它罪的差別。
教授接著談到我國《刑法》的196條第3款：盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪定罪處罰。教授認為，許霆顯然不是盜竊信用卡，因此，“不能類比，不能推而廣之”。這么說，教授又是說，許霆不是犯盜竊罪了？
二、教授批評了許霆無罪的觀點，但沒有說到要害
教授從幾個方面批評了許霆無罪的觀點，但沒有說到要害。
第一方面：教授反對許霆的行為適用于刑法上的謙抑性原則
刑法理論認為，刑法要有謙抑性，可以用民事方法處理的就不用刑法。對此，教授解釋：謙抑性是我們解釋刑法的原理，并不是說首先看能否使用民事政策。如果這樣的話，一個人殺人后，向被害人親屬承諾賠償20萬元，被害人親屬便決定不追究，那么豈不是殺人無罪？
對教授的此段解釋，我們有一些疑問：謙抑性僅僅是解釋刑法的原理，還是應當應用于刑法的實踐？
我的觀點是，第一、謙抑性已經應用于我國的刑事訴訟實踐，具體就體現在刑法和刑訴法的相關法條。刑法第十三條：“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。第三十七條：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。刑事訴訟法第十五條：“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的”，“不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪”。第一百四十二條：“犯罪嫌疑人有本法第十五條規定的情形之一的，人民檢察院應當作出不起訴決定。對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。
第二，教授所舉的例子，并不適合刑法的謙抑性。在此例中，殺人一定要追究刑事責任，殺人兇手與受害人家屬商量私了又是新的違法行為。
第三，就許霆案件而言，應當也完全可以適用民事方法解決，用刑事方法解決不會有好的社會效果。 其一，用刑事方法，非但沒有解決問題，反而引起全國輿論爭議。其二，是在證據事實確定的情況下，法官找不到合適的罪名，定盜竊金融機構罪又沒有找到充足的理由。強行定罪，就違背了罪刑法定的原則，實際上這種判決是違法的。其三，許霆案件本身是一種小概率事件，因為機器并不是經常發生故障。其四，在機器故障面前，據網絡調查，大部分把握不住，可能會把多吐的錢收起來，然后再讓它多吐一會錢。其五，我們還要問：同樣是銀行的錯誤，少給了客戶錢，或給出了偽鈔，銀行是不是盜竊？為什么顧客損失，銀行沒責任；銀行損失，顧客要負刑事責任？刑法上有條原則，在法的適用上一律平等，如何體現在銀行與顧客的關系上？實際上，在許霆案件上，這體現了我國的司法實踐實際上是歧視許霆這樣的弱勢群體，早把在法律的適用上一律平等的原則。
第二方面：教授反對許霆的行為屬民法上的不當得利的說法
張教授認為，即使是不當得利，那又如何？難道民法上的行為就不構成犯罪了嗎？為什么一說到不當得利就是無罪呢？不當得利可以是侵占，也可以是盜竊。
我們也可以用教授的話來問教授：難道說民法上的行為就一定構成犯罪嗎？根據什么說許霆的不當得利就是有罪，而銀行的不當得利就無罪？
我們相信，民事上的不當得利與刑事上的侵占、盜竊有相似之處，但相似不等于相等。不能因為有人把許霆的行為認定為不當得利，教授就一定要因此而定為盜竊罪。
教授是刑法學專家，在不當得利與侵占和盜竊之間劃了等號，可否為我們解釋一下為什么要劃這樣的等號？不當得利到底是與侵占罪劃等號，還是與盜竊劃等號？是所有的不當得利都與這兩種罪劃等號，還是只有許霆這種情況的不當得利與這兩種罪劃等號。是同時與這兩種劃等號，還是此時與盜竊罪劃等號，彼時與侵占罪劃等號？法律有何具體規定？
若刑事審判最終把許霆的行為定為盜竊罪，他的不當得利在定罪之后能否成立？依教授的觀點，若盜竊罪成立，把這筆錢追回，是不利得利的返還，還是盜竊罪贓款的追繳？
若教授同意許霆的行為是民法上的不當得利，同時又是刑法上的盜竊。依不得當利，許霆應當返還不當得利；依盜竊罪，許霆被判處刑罰，同時，應當追繳贓款。最終的結果是，銀行追回了許霆的不當得利，政府收繳了贓款，許霆得到了刑罰？此時，許霆需要退回幾份錢？
但是，在教授主編的《刑法學》第二版，卻把這種行為定義為侵占罪。“案例十二：持銀行卡到自動取款機上取錢，取款機出錯，大量吐出現金，該現金是非基于銀行的真實意思，而是因為過錯偶然喪失占有之物，具備遺失物的特征。持卡人此時將自動取款機吐出的現金占為己有的，可以構成侵占罪”。不知是教授思想有了變化，還是兩種觀點都堅持，不經意間自己產生了邏輯矛盾？
第三方面：教授不同意認為許霆的行為是有效債務關系的觀點
張教授認為本案中許霆的信用卡并不具有透支的功能，不能算為有效的債務關系。
就許霆案件而言，確實不是一種透支行為，而是銀行給錯錢，錯誤地多給了錢。當許霆把銀行多給的錢拿走后，許霆與銀行之間，不算債務關系，算什么？教授上面講過，如果是不當得利，也可能是犯盜竊罪。那么，在這種情況下，不當得利的人與受損失的人之間是不是形成了一種債權債務關系？
教授已經有答案了，前面已經講過，屬于盜竊罪。又講過，屬于侵占罪。同一個行為，不可能同時具備兩個罪名，我們姑且按教授的第一個主張，盜竊罪來研究。
我們可以問，遵從銀行離開柜臺概不負責的規則，許霆也可以不負責呀，為什么還要追究他的刑事責任？
我們要問：銀行經常吃掉顧客休眠帳戶的錢，是不是盜竊？銀行經常惡意地濫發存折，濫發卡，造成顧客存折和卡很多，每個帳戶中的錢都不多，銀行就來收小額帳戶管理費，是不是盜竊？有時候客戶小額帳戶上的錢被扣光了，銀行給客戶做一個信用不良的記錄，影響影響客戶正常的工作與生活，算不算惡意搶劫？
三、罪與非罪的問題還沒有解決，教授就對量刑問題作解釋
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