[ 龍城飛將 ]——(2009-10-30) / 已閱9036次
許霆案件的形而上學與辯證法？——不要把法律問題法理化、簡單問題復雜化、世俗問題哲學化、新警察的問題老警察化
龍城飛將
3月9日，我在博客上發表《許霆案件：一滴水可以見太陽》，文章講道：“一滴水可以見太陽，許霆這個小人物所涉案件折射中國的權利與權力的斗爭”。
匿名新浪網友給我留言說：“這個案件折射出的主要不是權利和權力的斗爭，而是形而上學與辯證法兩種思維方式的斗爭。”該網友是批判形而上學，主張辯證法的。
讀了這段留言，我沒弄懂為什么許霆案件變成了形而上學與辯證法的斗爭，也沒看明白在許霆案件上哪是形而上學，哪是辯證法，雖然很多年前就把艾思奇的《辯證唯物主義 歷史唯物主義》和李達的《辯證唯物主義大綱》讀得爛熟，把馬克思、恩格斯、列寧和毛澤東的幾本經典哲學著作也熟讀過。
我一直認為，許霆案件不復雜，是人為地復雜化了，我寫了《許霆案件只有一個焦點》、《許霆案件不復雜》、《許霆案件：簡單的事件復雜化了》、《許霆案件的關鍵是什么》、《我也想給許霆定罪——由龐德的“不據法司法”想到的》等文章，闡述我的觀點。
但實際上，許霆案件確實是被復雜化了。原因之一是把法律問題當作法理問題來處理。
若從內心認為許霆的行為是有罪，是法理問題。判決許霆是否有罪，是法律問題。
法律問題，講法律，依照法律的規定進行判決。若法無明文規定，不為罪。若懷疑有罪，但在許霆的行為與法律的規定之間找不到等號，疑罪從無，宣告無罪。這樣處理刑事案件，有何復雜？
法理問題，講道理，講學理解釋，大家醞釀成熟了一個觀點，就啟動立法程序，由立法機關進行新的立法。
問題是，一些自稱法律專家的人們把這兩個問題搞混了，所以，他們在感覺上認為許霆有罪，從法理解釋上覺得許霆有罪，就要直接把自己法理上的感覺作為法律的規定作為給許霆進行判決的依據。
新浪網友這段留言，實質上是把法律問題法理化更進了一步，是把許霆案件哲學化了。若沒點哲學基礎，還真把人弄懵了。
在此，就匿名新浪網友的留言提出幾個問號。
關于盜竊罪的特點
匿名新浪網友批評說，形而上學觀著重于行為外部的“秘密”狀態，而辯證法則強調盜竊的本質特征。
對此，我們要問：是不是存在行為內部的“秘密”狀態？如果有，是如何定義的？法律定義，還是個人的學理性解釋？沒有秘密的特點，僅僅憑“違反被害人的意志，使用平和的方式，將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有”就可以定盜竊罪？是不是給許霆定了罪，就是辯證法，判無罪就是形而上學？從中國的文字含義上，“盜”怎講？“竊”字怎講？“偷”字怎講？“盜”與“竊”合起來怎講？是不是如有的教授所言，“搶劫是秘密的，盜竊倒是公開的”？
三歲小孩棒棒糖的小Case，與許霆案件有何聯系？根據這個比喻給許霆定罪嗎？我國法律刑法不允許類推，為什么想給許霆定罪的人一而再，再而三地舉例子，打比方，而不是講具體的法律規定？
如果道理沒講清楚之前，這樣做，我們可以理解，就算是有罪論者是個人的“自由心證”。但現在，通過《許霆案件的“無罪推定”、“罪刑法定”與“疑罪從無”》、《關于許霆罪與非罪再答新浪網友無風》、《未砸開取款機，插入銀行卡，輸入密碼，取出因機器故障進入自己帳號的錢，一定是犯盜竊罪嗎？》、《關于許霆案件的關鍵問題，答匿名新浪網友》、《關于賀衛方教授<法官何以說理>的一些觀點》、《許霆的行為是否構成盜竊罪？——許霆案件辯護方與公訴方的焦點分析》、《許霆案的律師辯護不存在方向性錯誤》、《許霆案件辯護的兩條思路》、《許霆案件的九個“等號”》、《關于張明楷教授<關于許霆案的思考>的分析》等文章，道理已經講明了，還要這樣認為，我們就不知道持這種觀點的人背后是有什么利益關系了。這就不能不使我們聯想到有人在吳義春律師、郭國松老師的博客上因理屈詞窮而留言罵人，一定是某種利益關系使然。
關于“用自己賬戶取款的正常行為”：
匿名新浪網友否認許霆的行為是正常的取款行為，他所推崇的辯證法“只要這個行為在本質上具有侵犯他人法益的非難性，就不能算作正常合法的行為”。
對此，我要問的是，具有侵犯他人法益的行為很多，為什么單挑了一個“盜竊罪”安在許霆的頭上？照你的觀點，“搶銀行”豈不是更合適的罪名？什么叫做“非難性”，這名詞太專業了，可否解釋一下？
詐騙的例子，不適合于許霆案件。因為，國家明令禁止在刑事訴訟中進行類推。再說，拿詐騙罪頭銜安在盜竊罪名上，豈不是搞混了罪名之間的差別？
關于“銀行責任”：
同意匿名新浪網友的觀點，許霆惡意取款引起刑事訴訟，責任者不是銀行，而是許霆本人。銀行自動柜員機發生故障只是這件事情的外因。但刑事訴訟不等于許霆就是犯了盜竊罪。即使判決許霆是盜竊罪，許霆也不一定是盜竊罪，所以原一審被發回重審。因為，直接判決許霆犯盜竊罪，法律上找不到依據。
又拿教唆犯罪來比喻了。請注意，我國刑法和刑訴法規定，刑事問題不適于類推。
上面談了許霆案件的法理與法律、簡單與復雜、世俗與哲學問題，現在談“新警察”與“老警察”的問題。
“新警察”是近年流傳于坊間飯肆茶余飯后的一個段子，說的是一個警官學校畢業后任職，胸存公平正義，服務社區人民。但每接觸一個新地方、新單位，就被人發現他是新警察。詳察之，原來這里通行一套潛規則，他只知道顯規則。潛規則是魚肉百姓，顯規則是法律法規。俗話說，近朱者赤，近墨者黑，不長時間，他就變成了“老警察”，工作“得心應手”。
我在網上發表一篇研究一位教授《關于許霆案的思考》的文章，該文是主張許霆有罪的。其實，我不反對許霆有罪，當然也不反對許霆無罪，我的觀點是，依照法律規定進行審理與判決。許霆的行為已經清楚，沒什么爭議。就法庭認定的許霆的行為而言，法律規定有罪，毫無疑問，許霆就是有罪；法律沒有規定，毫無疑問，應當判無罪。
許霆的“有罪派”自然不同意我的觀點，有人說，我的分析是“新警察”。在網上論戰中，還有不少人一再提醒我，要我注意中國的司法實踐，言下之意，中國的法律規定、人民對法律的理解和司法的實踐是脫節的。比如，我曾經主張，律師辯護只就著公訴人的起訴內容進行辯護。若公訴人指控正確，就代表許霆認罪，同時考慮量刑是否超重。若公訴人指控不正確，就反駁公訴人的指控。法庭不應當在公訴人指控不成立時，未經公訴人提出新的指控罪名及法庭審理和辯論就換一個罪名判決。但人們告訴我，這種情況，不是沒有可能。所以，“新警察”是講依照法律判決，“老警察”是講依照潛規則，依照感覺，或學理解釋，進行判決。但愿在許霆的案件上，我們大家都是“新警察”，不是“老警察”。
2008-3-10修改
2008-3-9
作者郵箱：zjysino@163.com
作者博客：http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
附：[匿名] 新浪網友2008-03-09 12:27:03《許霆案件：一滴水可以見太陽》的留言
龍城飛將：
這個案件折射出的主要不是權利和權力的斗爭，而是形而上學與辯證法兩種思維方式的斗爭。
形而上學是用孤立、靜止、片面的觀點看問題，辯證法是用全面、聯系、發展的觀點看問題。
關于“秘密竊取”：形而上學觀著重于行為外部的“秘密”狀態，而辯證法則強調盜竊“違反被害人的意志，使用平和的方式，將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有”的本質特征，比如用棒棒糖騙取三歲小孩價值6000元的金項鏈一案，形式上看，是一個“利用被害人意志上的瑕疵”獲取財物的地地道道的詐騙案件，但由于被害人無處分能力的事實，也就是不具有詐騙罪所要求的認識能力和處分能力（法律上擬制為無意志能力的“非人”），故不能成為詐騙罪的受騙者，這時的騙取行為本質上不是“利用意志瑕疵”而是“違反被害人意志”，應構成盜竊罪。
關于“用自己賬戶取款的正常行為”：形而上學觀認為，只要具備自己親自用自己的卡自己的密碼在自動取款機上取錢這個形式，就是正常合法的行為；而辯證法認為，無論表現形式如何，只要這個行為在本質上具有侵犯他人法益的非難性，就不能算作正常合法的行為，比如借款，行為人即便按照法律章程履行了最嚴格規范的借款手續，但只要其借款前就產生了非法占有的故意，則其當然涉嫌詐騙，不成立正常合法行為。
關于“銀行的責任”：形而上學觀認為，銀行取款機故障引起許霆惡意取款，許霆惡意取款引起刑事訴訟，故真正的責任者不是許霆，而是銀行；辯證法認為，外因是變化的條件，內因是變化的根據，外因通過內因而起作用。取款機故障是許霆惡意取款的外因，而許霆內心萌生的貪念則是惡意取款的內因，罪責自負原則當然要求懲罰的是主客觀相統一的“內因行為”。比如教唆犯罪，被教唆者實施犯罪后應罪責自負，而非歸責于教唆者（當然教唆者對自己的教唆行為也應罪責自負，而非“替被教唆者承擔或分擔責任”）；又比如無教唆故意地談論犯罪活動（簡稱“談論者”），卻說者無意聽者有心，行為人因此而萌生犯罪惡念并實施犯罪行為，按罪責自負行為人有罪，而談論者無罪。
要吃飯了，先說到這里，閣下可以列出問題點探討，無謂地在表皮上責問“為什么呢”沒意思。
[匿名] 新浪網友2008-03-09 02:34:01 在《關于張明楷教授<關于許霆案的思考>的分析》的留言：
龍城飛將：
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