[ 龍城飛將 ]——(2009-10-30) / 已閱5306次
許霆案重審一審可能再判有罪
龍城飛將
許霆的罪與非罪充滿了爭議。我一直堅持許霆無罪，寫了一系列文章（http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207）。但法院實際的判決可能在我們大家的觀點之外。本人《許霆案罪與非罪判決的經(jīng)濟學基礎》、《關于賀衛(wèi)方教授<法官何以說理>的一些觀點》與《許霆案件：簡單的事件復雜化了》從“自由心證”、法學教育、銀行尷尬、國家賠償、相同案例、法官本人、面子問題、業(yè)績?nèi)蝿盏确矫孀髁嗽敱M分析，文章內(nèi)容這里不再贅敘。
這幾篇文章當時均沒有明確指出法院可能如何判決，但細細讀的話能看出其中的隱喻。本文綜合近期案件審理過程的走勢，以我上述文章的內(nèi)容為基礎，再考慮如下因素，許霆案件的趨勢可能是仍會判處有期徒刑。
因素一：省高院院長呂伯濤實際認為許霆是有罪的 ：呂院長說：“法律的制定者在制定法律的時候，只能從已經(jīng)發(fā)生過的事情上來預防，很難預見沒有發(fā)生的事情，這就給司法提出各種各樣的難題”。本來，我國刑法和刑訴法已經(jīng)規(guī)定了“法無明文規(guī)定不為罪”、“疑罪從無”等內(nèi)容，若“嚴格遵守法律規(guī)定，信守法治原則，法院、法官還會有何難處”（許霆辯護律師吳義春語），但“給司法提出各種各樣的難題”就給人們一個信號，省高院實際認為許霆是有罪的。
因素二：省檢察長張學軍認為許霆有罪 ：許霆“是多次連續(xù)作案……發(fā)展到違法犯罪了……比如門鎖壞了，難道小偷就可以隨便進來偷東西？”“一審判無期無不妥”。
因素三：廣州市中院院長認為 ：“任何法學家都只是某個領域的專家，他們的意見未必就是正確的……任何法律都有滯后性，司法實踐中往往‘先有案件，后有法律’，很多立法實踐都是在一個個新案例的基礎上得以完善的�！彼囊馑己苊靼�，廣州中院要在許霆案件上產(chǎn)生判例，然后推動立法。此時的判例，只能是許霆有罪的判例了。
因素四：公訴人的指控 ：許霆“竄至……廣州市商業(yè)銀行ATM提款機”，“許霆利用出錯的取款機作為犯罪工具”。郭國松先生對此評述說：“檢察機關有罪推定，公訴人邏輯混亂”，“案件尚未判決，……檢察機關卻滿腦子有罪推定，經(jīng)常在法庭上違反刑法乃至憲法惡意貶損被告人的人格，這是中國檢察機關非常普遍的現(xiàn)象”�！霸S霆昨日在法庭上的表現(xiàn)，公訴人稱他沒有徹底的悔罪表現(xiàn)” 。
因素五：法官充任“第二公訴人” ：審判長說：被告許霆“這可能是你最后一次機會”，讓一個涉世未深的小伙子如何反應？郭國松先生評述說：“3名法官輪番向被告人發(fā)問，誘導其作出對自己不利的陳述，則違背了司法權的中立性原則，有意無意地扮演了‘第二公訴人’角色。法官們還一而再再而三地使用‘贓款’這個定義，對許霆的行為進行定性，這是典型的有罪推定”�！巴徠陂g，多次有人遞紙條給法官”，這些紙條內(nèi)容是什么，是不是有人在審判庭成員之外在指揮他們，值得深思。
因素六：律師“跑題”，激憤有余，理性不足 。兩名律師卻始終處在被動防守狀態(tài)，完全被檢察官所壓制，再加上“第二公訴人”的力量，兩名律師失去了進攻的動力和方向。首先失當?shù)氖堑谝粋�律師楊，向取款機發(fā)起了攻擊。另一位律師吳雖然面臨司法行政當局的巨大壓力（事前警告過他們，不能作無罪辯護），但還是旗幟鮮明地為許霆做了無罪辯護，實屬難能可貴。只是觀點沒有太多新意，過于簡單，遠未抓住本案的要害問題。結果，僅一個回合下來，辯方已然軍無斗志，無心戀戰(zhàn)，失去了一次極其寶貴的機會，遺憾至極！
因素七：被告人語無倫次，在法庭上倍感弱勢 。許霆，檢察官和法官每一次喊他名字時，他都大聲說：“到！”這也是中國法庭上被告人的一貫表現(xiàn)，生怕對檢察官和法官有什么不敬，將自己科以重刑。許霆就不止一次地稱“法官大人”，這個20多歲的年輕人，腦子里如何會產(chǎn)生“法官大人”這個稱呼呢？但是，他為自己進行辯護乃至辯解幾乎沒有說過一句完整的話，幾近于語無倫次，甚至胡說，不知所云。面對國家機器，被告人在法庭上不知如何說話，不敢說話，又是中國法庭上習以為常的現(xiàn)象。
因素八：“挺許派”的倒戈：“不少以往堅定‘挺許派’的‘成員’認為許霆在法庭上‘不老實’，紛紛調轉槍口指責許霆” 。
因素九：輿論疲勞、熱點轉移。媒體也是一種“經(jīng)濟人”，媒體生活的基本支柱就是不斷地發(fā)現(xiàn)熱點，烘托熱點。許霆已經(jīng)熱了一段，現(xiàn)在又有“艷照門”等其它熱點，相信“許霆熱”會逐漸降溫的。
因素十：進入重審程序的“許霆案”將由廣州中院逐級呈報至最高法院進行請示 。依據(jù)刑法63條逐級上報，當然是一定要定罪了，最高院駁回的可能性極小，以此定罪的可能性極大。
下面來討論罪名與量刑問題。
正常情況下，這兩者關系是：先定罪名，再決定刑罰。然許霆案件的特殊性，順序可能是，先決定了有罪，再決定量刑的輕重，最后再找罪名。首先需要找到一個量刑的平衡點，量刑幅度可能會大大地低于上次的判決，使各方都能接受，不要再引起社會強大的反響，其次為這個量刑的幅度找罪名。
因此，罪名可能仍然是盜竊罪。或是普通盜竊罪，或仍是盜竊金融機構罪。可能適合于普通盜竊罪的刑罰，“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金” 。而沿用原罪名：盜竊金融機構罪的可能性極大，然后依刑法第63條“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”，有專家估計，在“無期徒刑之下選擇一個適當?shù)挠衅谕叫痰奶幜P” 。
但是，許霆案件已經(jīng)到了如此公開的地步，判決出來后判決書應當經(jīng)得住法律和法理的檢驗，即判決書需要說理。但“倒許派”在論戰(zhàn)中總是回避幾個地方，若判決許霆有罪，判決書也得回避：
其一、從自己帳戶內(nèi)“秘密竊取”，如何定性？
其二、公訴人反駁辯護人存在明顯的邏輯矛盾，同義反復、循環(huán)論證（參見拙文《許霆案的律師辯護不存在方向性錯誤》、《許霆的行為是否構成盜竊罪？——許霆案件辯護方與公訴方的焦點分析》、《關于匿名新浪網(wǎng)友對重審許霆時法庭上公訴方與辯護律師觀點的批評的意見》、《許霆案件只有一個焦點》、《許霆案件的關鍵是什么？》、《未砸開取款機，一定是犯盜竊罪嗎？--關于匿名新浪網(wǎng)友“無風”對我評論的答復》、《我也想給許霆定罪——由龐德的“不據(jù)法司法”想到的》、《關于刑法第63條是否適用于許霆案件對匿名新浪網(wǎng)友的回答》）。
其三、銀行對顧客“當面點清，過后不負責任”，顧客對銀行卻不但是要負責，而且是要失去終身自由？
本文結束時，借用郭國松先生一句話：“我長嘆一聲，這就是中國的司法，我們必須面對現(xiàn)實” 。
寫于2008-2-28
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