[ 焦保宏 ]——(2009-10-31) / 已閱22500次
根據(jù)《勞動合同法》第二十四條第二款規(guī)定：在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。因此“兩年”將成為約定承擔競業(yè)限制義務(wù)的最長期限。
3、競業(yè)限制協(xié)議的主體
《勞動合同法》第二十四條第一款規(guī)定：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。因此，相對于在職競業(yè)禁止的主體只能是公司的經(jīng)理、董事這樣的管理層而言，離職后的競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。具體說可以作為競業(yè)限制對象的主要有以下五類人：第一，高層管理者，掌握企業(yè)大量商業(yè)秘密；第二，技術(shù)研發(fā)人員，掌握企業(yè)技術(shù)秘密；第三，高級營銷人員，直接掌握著大量的客戶資源；第四，重要管理崗位的人員，如HR、財務(wù)管理、法務(wù)管理人員，許多公司關(guān)鍵資料都在他們那里；第五，重要信息員，企業(yè)內(nèi)的各種調(diào)研數(shù)據(jù)等都掌握在他們手里。對一般不接觸企業(yè)商業(yè)秘密的普通員工來說，簽訂競業(yè)限制協(xié)議，就有濫用之嫌。
4、競業(yè)限制協(xié)議的補償條款
關(guān)于是否應(yīng)對競業(yè)限制作出補償一直有所爭議。從國外的習慣來講，保守商業(yè)秘密是不用說也一定要做的事情，不應(yīng)當看作是額外要求。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定：對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。
目前社會上形成了一種片面認識，認為沒有約定補償條款或者未按照約定的補償條款支付補償金將導致《競業(yè)限制合同》無效。根據(jù)目前的司法實踐，大部分法院認為：雖未約定補償費用或者雖約定但未支付補償費，并不必然導致競業(yè)限制合同的無效。我想原因在于，競業(yè)限制是《勞動法》以及將要生效的《勞動合同法》賦予用人單位保障商業(yè)秘密的有效手段。簽訂競業(yè)限制協(xié)議的雙方是為了保護企業(yè)的商業(yè)秘密才達成簽約合意的，因此，只要勞動者與用人單位是在協(xié)商一致、公平自愿的基礎(chǔ)上達成的《競業(yè)限制協(xié)議》，勞動者就應(yīng)承擔相應(yīng)的同業(yè)限制義務(wù)，如果員工跳槽或者解除勞動合同后違反了競業(yè)限制約定即構(gòu)成違約，要向用人單位支付違約金。
從法律關(guān)系上講，如果用人單位未依《競業(yè)限制協(xié)議》的約定支付補償費構(gòu)成違約，勞動者可以通過仲裁或者訴訟等途徑保護自己的權(quán)利，請求用人單位支付補償費及違約金。
當然，對此問題，國內(nèi)各地法院尚有不同的判例，值得研究，我認為企業(yè)應(yīng)當在競業(yè)限制協(xié)議中約定相應(yīng)的補償條款。
至于補償費的數(shù)額如何確定，目前我國沒有統(tǒng)一的標準，各地做法不一。如深圳規(guī)定競業(yè)限制協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3，珠海規(guī)定不少于1/2。《江蘇省勞動合同條例》第十七條規(guī)定：用人單位與負有保守商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并應(yīng)當同時約定在解除或者終止勞動合同后，給予勞動者經(jīng)濟補償。其中，年經(jīng)濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的1/3。
[案例]簽訂《競業(yè)限制合同》但未實際支付補償費是否應(yīng)承擔競業(yè)限制義務(wù)？
最近，湖南民營企業(yè)三一重工股份公司起訴一名前雇員勝訴并獲賠60萬元，引起業(yè)界強烈關(guān)注。
1997年，李某應(yīng)聘到三一重工股份有限公司（簡稱三一重工）從事營銷工作，李某從普通營銷人員一步步干到分公司經(jīng)理，手頭也逐步掌握了企業(yè)大量客戶資源。2000年7月6日，三一重工為了保護企業(yè)利益，與李某簽訂了一份《競業(yè)限制和保密協(xié)議》，規(guī)定李某以后要是離開公司，３年之內(nèi)不得自行開展與公司有競爭的業(yè)務(wù)，不得受聘于其它與公司有競爭的單位；如李某違約，公司可要求停止侵權(quán)，支付違約金3至15萬元、并追償損失。
三一重工指控：李某是企業(yè)中高層管理人員，負責上海、江蘇等地的營銷業(yè)務(wù)，2002年４月離開公司。2004年，三一重工在上海查案時發(fā)現(xiàn)，李某早在2003年7月以自己的姓名注冊成立了一家從事工程機械租賃和買賣的公司，并在2004年將一臺不是三一品牌的混凝土輸送泵車以228萬元的價格賣給了南京一家公司，而這家公司正是三一重工的客戶。這一行為明顯違反了雙方簽定的《競業(yè)限制和保密協(xié)議》，三一重工當即向法院起訴。
受理這一案件的長沙縣人民法院一審認為，李某在“競業(yè)限制”約定的期限內(nèi)任某公司的法定代表人，將其它企業(yè)生產(chǎn)的與三一重工類似的混凝土輸送泵銷售給南京的公司，其行為構(gòu)成違約。根據(jù)競業(yè)限制合同約定的違約條款，李某不但應(yīng)支付違約金，而且應(yīng)賠償三一重工的損失。法院最后作出判決：李某至2005年5月止，不得從事與三一重工業(yè)務(wù)相競爭的業(yè)務(wù)，亦不得到與三一重工業(yè)務(wù)相競爭的單位擔任職務(wù)；李某支付三一重工違約金10萬元；賠償三一重工經(jīng)濟損失50萬元。
2004年１１月，接到李某上訴的長沙市中級人民法院作出了維持原判的終審判決。
[爭議]：協(xié)議是否有效？
在這起案件中，沒有明確補償費的“競業(yè)限制”協(xié)議是否有效，成為雙方爭議的焦點。李某認為，自己與三一重工之間所簽訂的競業(yè)限制條款，顯失公平。根據(jù)1997年７月２日國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》相關(guān)規(guī)定"凡是競爭限制約定的單位應(yīng)向有關(guān)人員支付一定數(shù)額的補償費"。本案中，自己在三一重工自始至終未領(lǐng)取過一分錢的補償費，因此，根據(jù)科技部相關(guān)規(guī)定，不支付或者無不正當理由拖欠補償費，競業(yè)限制條款自行終止。
針對李某的意見，長沙市中級人民法院審理后認為，科技部的發(fā)文是行政規(guī)章而不是法律和行政法規(guī)，確認合同、協(xié)議是否有效的依據(jù)是法律和行政法規(guī)。競業(yè)限制條款一般包括競業(yè)限制的具體范圍、競業(yè)限制的期限、補償費的數(shù)額及支付方法、違約責任等。李某與三一重工簽訂的《競業(yè)限制和保密協(xié)議》中雖未明確補償費數(shù)額及支付方法，僅只是競業(yè)限制條款不完善，并不影響該協(xié)議的效力，雙方必須遵照執(zhí)行。
對于法院的這一判決，應(yīng)當認為“合法、合情、合理”。
案件二審審判長、長沙市中級人民法院民三庭副庭長李浩波告訴記者，這件案子實際上是一起合同糾紛案件，法院是根據(jù)雙方是否履行符合法律規(guī)定的合同進行審理。李某提出三一重工沒有給予適當補償，可以向法院提起反訴，法院可以合并審理，這個案子結(jié)了以后，李某還可以重新起訴。不過這就是另外一個官司了。
第二、用人單位違法解除或終止勞動合同后，競業(yè)限制條款是否還繼續(xù)有效？
離職后的競業(yè)限制協(xié)議生效于勞動者解除或者終止勞動合同之時，那么，用人單位違法解除或終止勞動合同的情況下，勞動者是否還要遵守已經(jīng)簽訂的《競業(yè)限制協(xié)議》？
根據(jù)《勞動合同法》第86條規(guī)定，用人單位違法解除或終止勞動合同的，應(yīng)支付賠償金，或繼續(xù)履行合同；但是，對競業(yè)限制條款效力的影響，沒有提及。
就此問題，應(yīng)該說，《勞動合同》與《競業(yè)限制協(xié)議》是既相互聯(lián)系又相對獨立的，用人單位違法解除或終止勞動合同應(yīng)當依據(jù)《勞動合同》承擔相應(yīng)的賠償責任，但不因此而解除或終止雙方間合法簽訂的《競業(yè)限制協(xié)議》。在公布的《勞動合同法（草案）》中第41條規(guī)定：“用人單位未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)模倶I(yè)限制條款失效。”但是，在最終審議通過的《勞動合同法》中，則將此條款刪去。這說明，立法時對如何平衡雇傭雙方的利益關(guān)系，存在謹慎的猶豫。從《勞動合同法》草案到正式公布通過的條款的變化來看，在立法上也是傾向于將競業(yè)限制條款的有效性與解除或勞動合同的合法性相分離，因此，即使是因為用人單位違法解除或終止勞動合同，并不導致競業(yè)限制條款失效。
當然，我認為還應(yīng)當包括當勞動者違反競業(yè)限制約定并支付違約金后，還應(yīng)當在競業(yè)限制協(xié)議約定的期限內(nèi)繼續(xù)承擔競業(yè)限制義務(wù)。
第三、違反競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當賠償哪些項目？
根據(jù)《勞動合同法》第23條規(guī)定：“勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。”第90條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。”
上述條款，實際上分別從違約金、賠償金兩個角度規(guī)定了勞動者違反競業(yè)限制約定的法律責任。對此，如何理解適用呢？從違約金的性質(zhì)考慮，通常情形下，當違約金高于用人單位實際損失時，勞動者只需要支付違約金即可，而不再支付賠償金；如果違約金低于給用人單位造成的實際損失，勞動者應(yīng)按照其實際損失進行賠償。
如果勞動者為了跳槽到與原企業(yè)有競爭關(guān)系的新單位去而違法解除勞動合同時，比如在接受用人單位職業(yè)賠償并在勞動合同約定了服務(wù)期的情況下提前解除勞動合同，根據(jù)勞動部《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條規(guī)定： 勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者還應(yīng)賠償用人單位下列損失：
（一）用人單位招收錄用其所支付的費用；
（二）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理；
（三）對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失；
（四）勞動合同約定的其他賠償費用。
當然，根據(jù)不同行業(yè)的勞動關(guān)系具體的人力資源成本及法律法規(guī)規(guī)定，違反競業(yè)限制后的賠償項目和標準有所不同。
[案例]飛行員跳槽 裁決賠338萬
某航空公司的飛行員李某一紙辭職報告竟引來公司800余萬元的索賠。1996年，李某與航空公司簽訂了無固定期限的勞動合同。2004年10月14日，李某提出辭職，并于30日期滿后，離開了公司。他沒想到這一舉動引起軒然大波。單位向勞動爭議仲裁部門申請仲裁，要求李某賠償單位賠償金、違約金、服裝費、培訓費等共計800余萬元。2005年2月28日，成都市勞動爭議仲裁委裁決李某支付某航空公司338萬元違約金。
另外，日前，江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院作出一審判決：8名提出集體辭職的飛行員支付107萬元至186萬元的賠償金，與東方航空公司分道揚鑣。
最近，本律師也正在代理一批東航飛行員跳槽仲裁案件。飛行員屬于高度稀缺的人力資源，航空公司真培養(yǎng)一名合格的飛行員需要花費非常昂貴的成本，僅上飛行學院一項就需要六十余萬元，一名合格的機長甚至需要持續(xù)性培養(yǎng)八年時間、耗資800萬元左右。根據(jù)中國民用航空局、人事部、勞動社會保障部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會等部門2005年5月聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范飛行人員流動管理保證民航飛行隊伍穩(wěn)定的意見》，規(guī)定在職飛行員的“跳槽”標準，參照70萬元至210萬元的標準，由新單位向原單位支付。之前，最早提出辭職的機長佟某，經(jīng)過法院調(diào)解，6月23日以“賠償200萬元，并承擔8萬元訴訟費”的代價，換取了自由之身。鑒于其余“跳槽”的8人中，有的剛拿到機長資格，明顯違反勞動合同，所以每人必須支付210萬元。賠償?shù)姆梢罁?jù)在于：8位機長同東航訂立的勞動合同約定，合同期限為無固定期，應(yīng)當理解為服務(wù)期限至退休為止，除非出現(xiàn)法定解除勞動合同的情形，作為飛行員在與航空公司約定服務(wù)年限內(nèi)要求解除勞動合同時，航空公司可按有關(guān)規(guī)定、協(xié)議向乙方收取各類賠償、補償費用。
就“競業(yè)限制”問題，中國民航總局局長楊元元指出，在社會主義市場經(jīng)濟條件下，飛行人員的合理流動是必然趨勢。但在目前的社會環(huán)境、法律環(huán)境和人文環(huán)境下，不加限制的飛行人員流動是不現(xiàn)實的，這方面放得太開又會對飛行隊伍的建設(shè)和航空安全產(chǎn)生不良影響，飛行人員流動必須有序地進行。根據(jù)2004年10月27日中國民航總局下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范飛行人員流動管理保證飛行安全的通知》明確規(guī)定：“對辭職的飛行人員，其飛行執(zhí)照交用人單位所在地的民航地區(qū)管理局暫存保管；飛行記錄本和航空人員健康記錄本由用人單位封存保管6個月后交所在地的民航地區(qū)管理局暫存保管”。
第四、兼職與競業(yè)限制問題
“兼職”是指在員工存在全日制勞動合同關(guān)系的情況下，不得再與其他經(jīng)濟組織建立勞動關(guān)系。禁止兼職的規(guī)定應(yīng)當說屬于在職期間員工法定的競業(yè)限制義務(wù)。
根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，員工同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。
可以看出，勞動者“兼職”，用人單位解除勞動合同的，需要具備以下條件之一：
（1）兼職對完成本單位工作任務(wù)造成嚴重影響；
（2）用人單位對兼職提出反對意見，勞動者拒不改正。
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