[ 焦保宏 ]——(2009-10-31) / 已閱35819次
企業法律風險防范培訓之合同管理
焦保宏
企業存在一天，風險就相伴隨一天。海爾集團董事長張瑞敏的辦公室中，掛著一幅大字“如履薄冰，如臨深淵”，時刻提醒自己。
大家都知道，對任何一個現代企業而言，在參與市場競爭中都會面臨各種風險，諸如自然風險和法律風險等，其中自然風險具有不可抗力性，企業面臨自然風險的概率較低；法律風險具有可預防、可避免性，但企業幾乎時刻都在面臨法律風險。
企業要健康成長，必須建立完善的法律風險防范機制，這是近年來各企業特別是國有企業的管理層越來越重視的課題。可以說，法律風險存在于企業經營發展的每一個環節，如果不加以重視和及時規避、化解，一旦風險出現，其后果往往是企業難以控制的，會給企業帶來極大的甚至是災難性的后果，但往往是直到出了事才想到倉促補救，這樣的效果自然極差。
合同是企業經營的直接體現，企業在經營中必然會簽署大量的合同，用以規范雙方當事人的權利和義務，保障彼此的利益。從最近我接觸到的我們公司的幾起法律糾紛來看，無一例外都是由于合同的簽訂和履行的不規范所造成的，可以說，目前，合同風險是是我們公司甚至中國企業最大的法律風險。
那么，如何以合同管理為重點在經營過程規避法律風險？
今天我想圍繞合同法相關知識的講解，向大家介紹一下防范企業法律風險的基本方法，使大家了解合同簽署、履行和爭議處理的基本規則，從而配合我們公司法務部門做好合同管理、最大程度地預防控制法律風險和避免損失。
一、企業存在哪些風險？
《國有企業法律顧問管理辦法》第一次正式提出了“企業法律風險”的概念。所謂“企業法律風險”，是指在法律實施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規范而導致的，與企業所期望達到的目標相違背的法律不利后果發生的可能性。
從系統的角度，企業風險可以分為：企業決策風險、企業管理風險、非經營風險（由于客觀環境的變化而給企業帶來的難以抗拒的風險）以及法律風險。
法律風險融通于各種企業風險中，不是孤立的一種企業風險，在形成原因和表現形式上看，具有多樣性，可以分成如下兩類：
直接的法律風險：指法律因素導致的、或者由于經營管理時缺乏法律支持而帶來的各類企業風險，例如：企業決策判斷時缺乏法務支持而導致的決策風險、企業管理體系中合同管理、知識產權管理、管理人法律意識等欠缺而導致的管理風險、立法調整而導致的非經營風險。
間接的法律風險：指非法律因素的各類企業風險發生后，最后給企業帶來的各種法律后果，例如：財務風險帶來的法律風險、企業經營失敗后給股東帶來的企業清算責任、企業決策在實施中因為戰爭、自然災害等不可抗力導致的經營失敗給企業帶來的民事賠償以及法律糾紛。
具體來講，企業法律風險包括以下幾種：
（1） 企業設立中的法律風險：在設立企業的過程中，企業的發起人是否根據《公司法》等法律法規要規定，對擬設立的企業進行充分的法律設計，是否完全履行了設立企業的發起人出資等義務，以及發起人本人是否具有相應的法律資格，這些都直接關系到擬設立企業能否具有一個合法、規范、良好的設立過程。比如設立失敗時發起人要承擔的賠償責任。
（2） 合同法律風險：指企業在經營過程中，在經濟合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中，利益受到損害的風險。合同作為一種實現合同當事人利益的手段或者工具，具有動態性，雙方當事人通過合同確定的權利義務的履行，最終需要確定某種財產關系或者財產權屬狀態的變化，而當合同利益的取得或者實現出現障礙，根源于合同利益的損失風險就展現出來。比如履行合同不符合約定要承擔違約賠償責任，或者企業給代理人授權不明簽訂合同要承擔的法律風險，又如買賣合同履行過程中審查不嚴格造成的付錯款的風險，再如技術轉讓合同中沒有制約對方的關鍵條款造成技術成果不能實現的風險等等。
（3） 企業并購法律風險：并購是兼并與收購的總稱。從法律風險的角度看，收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。企業并購涉及公司法、勞動法、房地產法、稅收法、知識產權法等法律法規，且操作程序復雜，潛在的法律風險較高，通常需要專業的企業并購律師全程輔導完成。
（4） 知識產權法律風險：知識產權是蘊涵創造力和智慧結晶的成果。多數企業沒有意識到或沒有關注知識產權的深入保護，從法律風險的解決成本看，避免他人制造侵權產品比事后索賠更為經濟。這方面主要包括公司的企業名稱權、商標權、專利權以及電子商務領域的企業網站域名等被侵權的風險，根據現行法規，知識產權風險防范方面主要應注意“先申請先保護”原則，以及權利的及時續展維護等。
（5） 人力資源管理法律風險：在我國，與人力資源有關的主要是《勞動法》和國務院制定的相關行政法規及部門規章，最近公布的于2008年1月1日施行的《勞動合同法》對勞動用工制度進行了全新的規范。在企業人力資源管理過程各個環節中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關的勞動法律法規的約束，企業不遵守法律的行為都有可能給企業帶來法律糾紛甚至賠償責任。比如：聘用了與原用人單位簽訂有商業秘密保護協議或者同業限制協議并在有效期內的員工，將會導致企業承擔連帶賠償責任。
（6） 企業稅收法律風險：指企業的涉稅行為因為能正確有效遵守稅收法規而導致企業未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現為企業涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結果就是企業多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。
通過上面的分析，我們可以發現，企業法律風險的成因很復雜，預防與控制也需要因事而異。法律風險與企業風險存在這樣的辨證關系：法律風險，只是企業在經營過程中的各種風險的一種；但是，企業的任何一種經營風險，最后都會帶來法律風險。
二、企業法律風險防范體系的建立
企業法律風險的預防：要從每個人開始。
各級層面的企業員工，都會碰到各種類型的法律風險，也都有責任防范風險的發生。比如說，生產工人、質檢人員如果放任不合格的產品流向市場，會給企業帶來用戶投訴、質量賠償、企業商譽受損等一系列法律風險。因此，有必要加強與各級員工的職務行為有關的法律風險預防與控制意識。
相應的，企業決策層、管理層，作為企業員工的核心構成，更有必要提高法律風險預防與控制意識，重視法務人員的專業支持。某個管理體系的缺陷、某份合同簽訂的漏洞，動輒可能會給企業帶來幾萬、上百萬的財產損失。
我們知道，企業經營管理的目標主要有兩個：一是增加收入、節約開支，提高工作效率和經濟效益；二是防范和化解法律風險，維護企業財產和交易安全。這兩個目標對于不同規模的企業，對于處于不同發展階段的企業，有不同的側重點。但無論如何，維護財產和交易安全，是企業的基本目標要求，因此從防范法律風險的角度構筑企業經營管理體系，較之建立法律風險防范機制而言，更加直觀、現實和有效。
法律風險防范體系的建立需要我們企業根據法律風險的特性，建立起行之有效的避免承擔經濟損失或者其他風險的制度、流程、表格和文本，特別是合同流程的風險控制管理，其中包括：簽約前審查管理、簽約管理、履約管理、憑證管理、糾紛管理。
三、企業常見法律風險與防范技巧
（一）、合同簽定前法律風險與防范
合同管理制度的主要內容應包括：合同的歸口管理，合同資信調查、簽訂、審批、會簽、審查、登記、備案，法人授權委托辦法，合同示范文本管理，合同專用章管理，合同履行與糾分處理，合同定期統計與考核檢查，合同管理人員培訓，合同管理獎懲與掛鉤考核等。企業通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚、職責明確、程序規范，從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態。
1、簽約前首先要注意的是加強對企業公章或合同章的保管。
根據我國當前對企業公章和合同章的使用規定，企業的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中，就算沒有企業法定代表人或者授權人的簽字，只要蓋上了公章或者合同章，該合同對該企業就有了法律的約束力。
2、簽約主體資格調查制度
簽訂前對合作對象的調查：了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候，在供貨及付款條件上采取相應的對策，避免風險的發生，重大合同項目在簽訂前需要聘請專門人才進行詳細的專項調查并制作調查報告。
所有的合同在簽訂前我們需要重點審查的是合作方有無簽約主體資格。因為我國法律對某些行業的從業資格做了限制性規定，沒有從業資格的單位和個人不得從事特定的業務，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經濟損失。
比如說，房地產項目的，則一方必須要有房地產資格；廣告企業需要有廣告經營許可證；印刷企業要有出版物印制許可證；如果是經營醫藥的，則需要相應的國家藥品生產或經營許可證，否則，就算合同簽訂了也會導致無效。
如果是重大的合同，在調查方式上，企業在簽訂合同之前，應派遣相關人員去對方所在地進行審查，考察團的人員應是企業高級管理人員+主管負責人+專業技術人員+法律人士+財務人員等的綜合組成。這種審查并不僅僅是對對方企業表面化的考察，而是應對對方提供的各類執照、資格證、許可證、債權債務狀況、涉訴狀況及財務報表等進行仔細的審查，還應當去工商行政管理局調查核實該企業的年檢注冊和歷年的獎罰情況，去土地管理部門和房屋管理部門調查核實該企業是否存在不動產的抵押擔保，去稅務局調查核實該企業是否存在拖延繳納稅費或者是否還有稅費沒有及時上繳情況，去環保局調查核實是否存在嚴重污染環境的行為等。
以上幾個方面的實地調查核實的信息，都是政務公開化，因此，我們企業只要稍加認真，就不難對此進行實地審查，但限于目前法律法規規定，除法院、公安、檢察機關外對企業銀行帳號的查詢則是不容易的。
當然，以上幾個方面的調查核實，因合同的內容側重也就不同。比如說，如果是合作發展項目，那么對繳納規費、權屬狀況的情況調查是必要的；如果是引進生產線，那么對該生產線的生產許可審批及環保限制情況的調查必須要詳細。如果是房地產項目合作開發，那么對該房地產項目的土地權屬、規劃、施工手續等是否齊全和是否設立過抵押擔保、是否被法院執行查封等的調查則要盡可能詳細。
根據我國現行的法律規定,經濟活動的主體大致可分為法人（領取《企業法人營業執照》)、非法人經濟組織（領取《營業執照》）和自然人（包括個人獨資、個人合伙，領取《營業執照》）。主體資格不同其承擔債務的方式也不盡相同，企業法人以其注冊資本為限承擔有限責任；公民、私營企業和個人經濟組織的出資人需承擔個人無限連帶責任。
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