[ 龍城飛將 ]——(2009-11-2) / 已閱7007次
重理論輕法條與案例的刑法學教育應當緩行——三論中國的刑法學應當一分為二，兼答法家梁劍兵先生
龍城飛將
我認為，我國的刑法學應當一分為二，為此，我寫兩篇短文。法家梁劍兵在我的雅典學園博客留言指出，我國的法學教育，確實存在重理論、輕法條、輕案例分析和研究的弊端，教師講課脫離法典、脫離大綱、脫離教材和司法實務 。
法家梁劍兵還指出，我國大學的本科法學教育是以培養應用型法律人才為主要培養目標的，因此，《刑法法理學》這樣的課程可能適合研究生、尤其是刑法學博士研究生階段的學習需要，卻并不適合本科階段的法科學生。我比較同意他的主要觀點，但要做一點補充：其實，若刑法法律學與刑法法理學在教科書與課程上能夠分得開，本科生也不妨學一點刑法的法理學，這樣他們就能夠在內心十分確切地知道，刑法的法律與法律是不同的概念，雖然法律必須以法理為基礎，但在司法實踐中一定要執行刑法和刑事訴訟法的法律，不能以刑法的法理進行起訴和審理等司法活動。
法家梁劍兵還正確地指出，部門法教學，尤其是民商法、刑法、合同法、訴訟法教學方面，教師確實應該在實施課堂教學的過程中，側重法律文本和案例分析方面的教學。這也正是我想要說的。也許今后我會寫出一些文章專門來論述部門法的法律課程與法理課程的區別。也希望法家及其他對這個問題有興趣或有研究的網友來共同參與討論。
誠然，按照司法部、教育部關于法學教育的各種改革要求和精神，我國的法學教育應該以側重法律條文的詮釋式教學、案例式教學、法律診所式教學等面向法律實踐層面為主的教學活動。但政府對法學教育的政策規定主要就是確定16門法學主干課為必修課，至于具體怎么制定教學大綱、如何實施教學活動，學校和教師都有自主決定的權力。學校和教師卻早已習慣那種從理論到理論、從概念到概念的教學習慣。出現這樣的問題，不能怪法學教師，也不能怪教學主管部門，而在于法學，具體來說刑法學課程本身的建設上來。
問題的根源在于，我國對法學教育課程教學大綱的制定到教材的編寫都是法律與法理不分。其后續的問題是中國的法律與外國的法律不分，企圖拿外國的法律作為中國案件的圭臬；法律與道德不分，企圖將道德上該予以否定性評價的人予以刑事處罰；法理與法律不分，講刑事案件時總是從法理的層次去論述；疑難案件與普通案件不分，我國的法律早已有規定，在審查起訴和法院審理階段，其實不存在疑難案件，難是難在找到事實的真相，按照法律規定該定罪則定罪，不該定罪不定罪，不知道該不該定罪時也不定罪，這是現代法治最基本的原則。
例如，有些專家從法理的角度評論許霆案件：
趙秉志教授：“在我國當前刑事法學的語境下，許霆的行為構成犯罪并且應當是盜竊罪”。他的觀點見諸于《許霆案塵埃落定后的法理思考》一文。問題是，許霆案件應當是進行適法的研究，而不是法理的研究 。
張明楷教授：“要求盜竊行為必須是秘密竊取是沒有道理的，國外對于盜竊罪的經典定義是：違反被害人意志，將他人占有的財物轉移給自己或第三人占有”。問題是，盜竊罪不是秘密竊取，公開的行為更不是盜竊。國外的經典定義不等于我國刑法的定義 。
王作富教授：“如果我們不是只看形式，而是準確把握盜竊罪構成的實質特征，則完全可以得出許霆犯盜竊罪的結論” 。問題是，這個實質上從現有刑事法律規定的角度看，還是從法理的角度看。可以肯定，從法理的角度產生的實質性的認識不能代替法律的明文規定。
正是由于以法理代替法律，才在具體的事實簡單的刑事案件面前專家學者熱議非凡，莫衷一是。“一個原本稀松平常的案件，卻在以研究犯罪及刑罰為志業的刑法學者之間產生了廣泛的交鋒……在其行為究竟構成何罪的問題上，卻是分歧多多……如此案情簡單的一個案件卻在刑法學研究者之中產生了如此紛雜的不同見解……顯示了刑法學界共同話語前提的累積薄弱” 。如果大家都回歸到法律上來，就不會就一個事實簡單清楚的案件產生如此巨大的反響了。
所以，我的結論是：
目前我國重理論輕法條與案例的刑法學教育應當緩行。
應當組織專門的人力進行刑法學學科一分為二的研究，研究的內容可以包括各自體系如何、各自包含哪些內容等。
總之，刑法法律學直接服務于學生們司法考試，服務于他們畢業后直接從事法律工作，服務于法律人們的司法活動。刑法法理學直接服務于國外刑法法律與法理的研究、服務于國內刑法法理與道德的研究，提出立法建議，在更高的層面上從事法律活動。
2009-11-01 21：40
作者博客：http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
