[ 謝軍 ]——(2009-11-5) / 已閱16376次
工程價款優先受償權制度在司法實踐中存在的缺陷及應對措施
謝軍 鹿娜
【摘要】《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定了建設工程承包人的優先受償權，但是由于法律用語的模糊性，使得該條的規定略為粗糙，無法判別該權利的性質及受償順位，從而在法律界產生了較大的分歧和爭議，對案件處理過程中的法律適用形成了重大障礙。本文試從以下幾個方面分析該條規定的法律缺陷，并對解決這一問題提出相應的建議。
【關鍵詞】優先受償權 權利性質 法律沖突 解決方案
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該條規定的出臺，具有良好的立法初衷，使建筑企業看到了解決拖欠工程款問題的希望，對于保障勞務工作人員的報酬和社會秩序具有積極的意義。但是，因為《合同法》的該條規定過于粗糙，缺乏可操作性，法院審理案件時，無論是程序還是實體均存在一定的障礙，其在強化了對某一社會成員的特殊保護的同時，也侵害了其他社會成員的利益，引發了一系列的法律障礙及沖突，從而導致該條款在審判實踐中很少適用。本文試從法理認識、法規沖突、法律實踐、法律后果四個方面來分析這一規定的法律缺陷，并對相應的應對措施提出建議。
一、法律缺陷：
1、法理認識不統一
《合同法》第286條的出臺，使得法律界對該權利的性質、優先順位等爭論頗多，難以統一。
（1）權利性質眾說紛紜
《合同法》第286條的規定所賦予承包人的是一種什么權利?這是對該條文爭論最多、爭論最大的問題。概括起來，主要有以下三種觀點：
一是不動產留置權說[1]。持這種觀點的認為，依據該法條規定，承包人在發包人逾期不支付工程款的情況，可以對工程進行留置。《擔保法》第84條規定“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。”而建筑工程承包合同在性質上是承攬合同，所以建筑工程承包合同可以發生留置。因此，該權利應稱為法定留置權。筆者認為該權利的性質不宜認定為留置權，理由是：第一，《擔保法》第八十四條第二款的規定不應突破留置權的標的只能是動產的這一法律原則，否則將造成擔保體系的混亂，因此，建設工程不應成為留置權的標的物；第二，雖然建設工程合同在性質上屬于承攬合同，但由于標的物的本質差別，無論是在理論上還是立法實踐中，都是將其作為兩種不同的合同區別對待，法律規則大不相同，不可混為一談；第三，留置權以債權人對標的物的占有為成立要件和存續條件，而承包人在交付工程后已不再占有標的物。所以，《合同法》第286條規定的權利不應定性為為法定留置權。
二是法定抵押權說。此觀點以中國社會科學院法學所研究員梁慧星教授為代表，其在2000年12月1日《人民法院報》理論專版發表的《<合同法>第286條的權利性質及其適用》一文中將此權利認定為法定抵押權。據介紹，合同法起草于1993年，當年10月，包括梁慧星教授在內的8位民法學專家擬定的合同法立法方案，針對社會上嚴重存在的拖欠工程款問題，規定“為保護承包人的利益，可規定承包人對建設工程有法定抵押權。”據此，，該條從設計、起草、討論、修改、審議以及層層通過，始終是指法定抵押權[2]。持該種觀點的學者認為該權利符合抵押權的從屬性、不可分性、追及性、優先性等一般特點，區別僅是這種權利不需要登記，而是由法律直接規定。筆者對此觀點不太認可，因為：第一，《合同法》第286條并沒有抵押權的文字表示，將其說成是抵押權，過于牽強；第二，根據我國現行《物權法》的規定，以不動產為抵押物的，抵押權的設定必須經過登記才能成立。《合同法》第286條規定的優先受償權不需登記便自然設立顯然與抵押權的成立條件不符；第三，抵押權不需轉移占有，而建筑工程在交付之前，一直處于承包人的占有之下，這也不符合抵押權的特點。
三是法定優先權說。此觀點為目前通說，筆者也贊同這種觀點，所謂優先受償權，亦稱優先權，是指由法律規定的特種債權人就債務人的全部財產或者特定財產優先受償的權利[3]。它是出于保障人權、實現公平和對經濟弱者以特別保護以及保護公共利益或共同利益、經濟秩序等立法政策上的考慮，通過法律的直接規定，作為債權人平等原則的一種例外，對特定債權給予特別的保護[4]。從該條法律規定的立法背景和立法目的看，確定其為法定優先權既體現了《合同法》第286條的立法目的，也為我國法律和司法解釋肯定。如2002年6月最高人民法院發布的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》，在這里已經將此權利定性為法定優先權，該條規定也符合優先權的特征。第一，優先權是由法律直接規定的，而不是由當事人自己約定的[5]。《合同法》第286條規定的承包人在工程的折價或拍賣價款中優先受償，就直接規定了承包人的優先受償權，不需要以登記為成立要件；第二，優先權具有排他性。優先權大于一切債權、物權，這是各國法律對優先權的共同規定。如對同一標的并存有一般債權、約定抵押權、留置權、優先權的情況下，以優先權優先[6]。《合同法》第286條規定如發包人拖欠工程款，承包人可在該工程的折價、拍賣款中優先受償，具有排他性；第三，優先權請求的受償標的物具有確定性。如《海商法》規定的船舶優先權主張的標的僅限于船舶所有人的船舶，而不是其所有財產，《合同法》第286條規定的也只是承包人所建的工程，也不是發包人的其他財產，所以將該權利認定為法定優先權比較合理。
2、何種權利優先無法確定
對《合同法》第286條的權利性質認定，無論是理解為法定留置權，還是理解為法定抵押權，或者理解為法定優先權，都將會遇到一個法律障礙，即與約定抵押權的沖突。在《合同法》第286條規定的優先受償原則即優先權與約定抵押權同時并存的情況下，應當由那一種權利優先?法律界有以下幾種不同觀點：
一是約定抵押權優先說。此種觀點認為，不論是法定抵押權還是法定優先權，都不需也沒有進行登記、公示，第三人很難知道。而約定抵押權大多經過了登記、公示，據《擔保法》第54條規定：“抵押物已登記的先于未登記的受償”。所以，應當由約定抵押權優先。
二是法定優先權或法定抵押權優先說。此說認為，《合同法》第286條規定的優先權應當優先于約定抵押權優先受償。否則，會出現發包人于法定權利設定后，再在標的物上設定約定抵押權，使法定優先權或法定抵押權無法實現，從而出現承包人在主張工程款給付的訴訟中贏得官司拿不到錢的情況。
三是平衡說。此種觀點認為，在法定優先權、法定抵押權與約定抵押權之間，很難說哪一種權利更優先，這兩種權利都應受到法律的平等保護，故應依其設立的時間先后順序來確定。這種觀點，看似不偏不倚，但在實踐中卻無法掌握，可能出現兩種極端。如果認為《合同法》第286條規定的優先權是自發包人與承包人訂立建筑工程合同之時成立的話，那么發包人以該工程的土地使用權或者在建工程為抵押的約定抵押權永遠處于法定優先權的成立之后；如果認為該法定優先權直到工程竣工、發包人欠付價款之時才成立，那么，法定優先權則永遠落后于約定抵押權，二者必居其一。
3法律規定相沖突
關于《合同法》第286條的權利性質以及該權利與他權利的優先比較之所以出現如此多的爭鳴意見，根本原因在于這一規定與其他的法律規定相沖突。
（1）與《民法通則》的規定相沖突。我國《民法通則》第3條、第4條規定了平等、公平原則，這是我國民事法律關系的基本原則，一切民事活動都應遵循這一原則。然而，《合同法》第286條的規定，僅僅保護了某一特殊群體，顯然與平等、公平原則相沖突。例如，某開發商為了建設一商場與商品房合二為一的大型商城，以土地使用權作抵押，先向甲銀行貸款啟動資金，再與乙建筑公司簽訂工程承包合同，動工后又以在建工程作抵押，向丙銀行貸款，樓房建至一半時，又向丁某等眾多購房戶預售了商品房。工程竣工驗收合格后，該開發商既未給付工程價款，也未清償貸款，購房者亦未如期入住。于是，甲、乙、丙、丁都將某開發商告上法庭。按《合同法》第286條的規定乙建筑公司對該建筑工程有優先受償權，而甲、丙、丁則無法向該建筑工程主張權利，其結果顯然與民法所確定的平等、公平原則相悖。
（2）與《物權法》規定的不動產物權抵押登記制度相沖突。《物權法》第187條明確規定了以建筑物及其他地上附著物等財產作抵押的必須辦理抵押物登記，抵押權自登記時設立。這一規定表明，對法定的五種財產進行抵押的，必須履行登記手續，才能設定抵押權，未經登記抵押權不能產生。而《合同法》第286條規定承包人在發包人拖欠工程價款時，無需登記則可優先受償，如果這種優先受償是一種法定抵押權，那么這種法定抵押權與《物權法》第187條規定嚴重沖突，將會否定我國不動產抵押權登記生效制度。
（3）與《擔保法》規定的“先于受償權”相沖突。《擔保法》第54條規定：“抵押物已登記的先于未登記的受償”。這個“先于”的權利不是當事人之間的約定，而是法律規定的，是一種法定權利；《合同法》第286條規定承包人未經登記則享有“優先受償”的權利，也是一種法定權利。“先于受償”與“優先受償”這兩個法定權利僅字義表述不同，其性質并無區別。但如果將這處于兩個同一層次的不同法律規定運用在同一標的物時，將很難做出評判。
（4）與最高人民法院的有關批復相沖突。按照《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》）的規定,建筑工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權,而交付了全部或者大部分房款的購房人的利益又優先于建筑工程價款優先受償權。按此批復，存在以下兩方面的矛盾：其一，建筑工程價款優先受償權與房地產抵押權的矛盾。雖然《批復》中規定,建筑工程價款優先受償權優先于抵押權和其他債權實現。但由于法律用語模糊,對該優先受償權的性質、實現范圍以及實現程序等均未作出規定,導致該條款的操作性很差,在司法實踐中實現該權利非常困難,并且在銀行貸款的實務中,銀行可能會要求前來貸款的開發商出具建筑商提供的自愿放棄《合同法》第二百八十六條優先受償權的聲明,并將其作為發放貸款的條件。由于開發商與建筑商聯系緊密,并且開發商常常將提供該聲明作為招標投標的隱蔽條件,因此,建筑商放棄該權利已經成為不得已而為之的“行業慣例”,從而使建筑工程優先受償權基本處于休眠狀態。其二，建筑工程價款優先受償權與商品房期待權的矛盾。《批復》規定“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”。且不說該規定使用“大部分款項”這一模糊用語可能造成實踐中處理標準的不統一,就商品房預售的實際操作過程來看,無論是一次性付款還是采用按揭抵押貸款形式付款的預購人,由于他們已經支付全部款項,建筑工程價款優先受償權對他們沒有任何影響,而這兩種付款方式是房地產預售付款方式的主流,在此情形下,建筑工程價款優先受償權實質上是一項被架空的權利。
4、司法實踐難操作
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