[ 董曉波 ]——(2002-7-12) / 已閱29270次
論抽象行政行為的監督機制
董曉波
提要 抽象行政行為是當今各國政府進行行政管理的一項最重要的手段。長期以來，由于對抽象行政行為存在不同認識，也由于我國行政訴訟法和復議法一直將部分抽象行政行為排除在司法審查的受案范圍之外，我國遠未建立起對抽象行政行為監督的有效機制。而對抽象行政行為進行有效的監督正是一個國家實現行政法治的重要標志，因此有必要對此加以深入研究。本文試圖分析我國對抽象行政行為監督的現狀，結合國外的一些做法提出建立和完善我國抽象行政行為監督機制的設想。
關鍵詞 抽象行政行為 監督機制 建立 完善
On Supervisory System of Abstract Administrative Act
Dong Xiaobo
（ Law School of Nanjing University Jiangsu 210093）
Abstract：Abstract administrative act is used as the most important means by the governments all over the country. Because of long-term existing different knowledge on it, China hasn't build up effective supervisory system of it. The paper tries to analyze current situation in china, introduce some foreign practices and put forward plans to build up and improve Chinese supervisory system of abstract administrative act.
Key words：abstract administrative act supervisory system build-up improvement
抽象行政行為，是相對于具體行政行為的一個學術概念。帶有普遍性的觀點認為，抽象行政行為是指行政機關制定和發布普遍性行為規范的行為，其范圍包括行政立法行為和其他一般規范性文件的行為，具體是指制定行政法規、規章以及其他具有普遍約束力的決定、命令的行為。這一行政行為相對于行政機關針對某特定對象采取的行為，具有對象非特定性、效力的未來性和規范的反復適用性三個特征，因此被稱為抽象行政行為。
一、 目前我國對抽象行政行為監督的途徑及存在的問題
1990年10月1日實施的我國行政訴訟法第12條第2款規定，對于因行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟，人民法院不予受理。
1999年4月29日通過的我國《行政復議法》第７條就納入行政復議申請范圍的抽象行政行為的范圍和方法作出了規定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法,在對具體行政行為申請行政復議時,可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請:(一)國務院部門的規定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定;(三)鄉、鎮人民政府的規定。前款所列不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。”
由此可見我國行政訴訟法和行政復議法均將部分抽象行政行為排除在訴訟和復議的受案范圍之外，因此對部分抽象行政行為的監督主要依賴于權力機關監督和行政機關的自身監督兩種方式。
（一）人大和上級行政機關的監督
從憲法、組織法的規定來看，首先，全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；其次，縣以上地方各級人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令；再次，國務院有權改變或者撤銷各部委以及地方各級人民政府不適當的命令、指示和決定、規章；最后，縣以上地方各級人民政府有權改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、指示和下級人民政府的不適當的決定、命令。
（二）備案審查、法規清理和訴訟監督
從具體做法上看，國務院各部委和地方各級人民政府制定的規章要向國務院備案，國務院通過備案審查可以發現規章中存在的不當或違法問題，從而加以糾正。有些省、自治區或直轄市人民政府也要求其所屬工作部門和下級人民政府將其規范性文件上報備案。此外，國務院在組織清理規范性文件過程中可以發現抽象行政行為存在的問題并予以解決。人民法院通過行政訴訟也可以解決一部分抽象行政行為存在的問題。
這些看似完備的監督制度實際上收效甚微。究其原因無外乎兩點：一是上述監督幾乎都是機關之間或者機關內部的監督，由于缺少有效的程序規則，因而無法順利進行。二是在這些監督形式中，沒有行政行為的利害相關人參與，同于缺少程序的發動者，無法溝通行政行為主體和行政相對人之間的關系，使得上述監督形式有名無實。
二、 建立和完善抽象行政行為監督機制的必要性
有權力就要有監督，不受監督的權力必然導致腐敗，對權力的限制越少，產生腐敗可能性就越大。縱觀社會上的腐敗現象，無一不與權力缺乏有效限制有關。現代法治的內涵要求行政機關的一切活動均應守法，均應置于法律的有效監督之下。抽象行政行為由于其在行政管理中的重要地位，較之其他行政行為而言，對其實施有效的監督顯得更為突出和必要。 概括起來，對抽象行政行為有效監督的必要性有以下幾方面：
（一）抽象行政行為本身性質的需要
具體行政行為畢竟是針對個別人的，即使違法，對相對人造成的損失也是局部的。但抽象行政行為則不同，它是針對普遍對象作出的，適用的效力不止一次，具有反復性、層次多、范圍廣，因而產生的影響要遠遠大于具體行政行為。。
（二）改變抽象行政行為違法現狀的需要
由于立法排除了對部分抽象行政行為的復議和訴訟監督，其他監督機制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴重。有些行政機關，特別是基層行政機關，習慣于使用抽象行政行為違法征收財物、攤派費用、設置勞役。還有一些行政機關為了爭奪收費權、處罰權、許可權，推卸職責和義務，不顧法律權限和分工，隨意通過抽象行政行為擴張本地區、本部門的權限，導致規章打架、沖突、重復和管理失控。這些行為不僅破壞了我國法制、政令的統一，干擾了執法，也嚴重影響了政府在人民群眾中的威信。為扭轉這種形狀，促使行政機關依法行政，就必須加強對抽象行政行為的有效監督。
（三）保護相對人合法權益的需要
沒有救濟就沒有權利，行政法從本質上說就是救濟法。抽象行政行為既然比具體行政行為對相對人造成的損害可能還要大，影響還要廣，理應對這一行為加以更嚴格的監督。但是，現實的情況恰恰是相反的，相對人在受到具體行政行為侵害時，可以運用法律賦予的救濟途徑，通過復議和訴訟監督行政機關，保護自己的權益；而在受到抽象行政行為侵害時，卻無能為力，只能以舉報、上訪的形式提出。由于沒有建立一個監督抽象行政行為的法律制度，相對人在受到其侵害時，投訴無門，即使投訴到有關部門，也因沒有相應的制度而不了了之，極不利于對相對人的保護，也影響社會的穩定。
三、 國外對抽象行政行為的監督機制
進入二十世紀以來，為適應社會發展的需要，鑒于抽象行政行為在國家行政管理中的重要地位，如何保證抽象行政行為的合法性和公正性，既能發揮其積極作用，又不至于威脅公民的利益，就成為各國行政法一個共同關心的問題。經過多年的實踐，各國建立了一系列的制度，這些經驗和做法對于我國不無可資借鑒之處。概括起來，這些制度主要包括行政復議、司法審查和聽證制度。
（一）行政復議
將抽象行政行為納入到行政復議中，是很多國家監督抽象行政行為的一種重要方式。。 根據美國《聯邦行政程序法》第553條第五項的規定,"各行政機關應給予有利害關系的人申請發布、修改或廢除某項規章的權利。"意味著公民不服行政機關作出的規章等規范性文件時，有權要求該機關修改或廢除規章。法國的行政救濟制度事實上也是一種復議制度，依據最高行政法院的判例，不服行政機關的條例，可以申請復議。
(二)司法審查
法院作為當代社會中權力的監測器和權利的衛士，沒有理由在對普通公民的權利最直接最經常產生威脅的行政權力面前有所保留或殘缺。訴訟監督被認為是最公正也是最具監督力量的方式，因此許多國家都將抽象行政行為納入到司法審查的監督范圍中。如法國在規定了對抽象行政行為公民享有的議會救濟和行政救濟手段之外，還以訴訟救濟手段作為最終保護公民權利和監督行政機關的方式，即對行政機關制定的條例不服，可向行政法院提出訴訟。
在英國，只有女王和議會的立法可以作為例外免受司法審查，對行政機關制定的條規，由于其屬于從屬立法的范疇，因此不具有這種特權，無論是行政機關的具體行政行為還是行政機關的抽象行政行為，只要超越法定權限，法院都有權審查其合法性，并有權對違法的條規宣布無效。美國從三權分立的根本原則出發，規定行政機關的一切行為都在司法審查的范圍之內，并且把法院對立法是否違憲的審查原則和制度適用到了對行政或執行機關的立法審查活動中。
（三）舉行聽證
聽證制度作為現代行政的一項民主制度，也被一些國家應用于對抽象行政行為的預先監督之中。典型的代表是美國的聽證會和英國的調查會。美國的《聯邦行政程序法》規定，行政機關制定行政規章除特別規定外一般都應經過聽證程序。聽證分為非正式程序和審判型的正式程序兩種，其中非正式程序被廣泛采用，而正式程序只在法律特別規定時才被運用。非正式程序是行政機關在制定規章之前，先要將其所要制定的規章草案或其主要內容予以通告公布，供公眾了解和評論，公眾可以通過書面或口頭方式提供意見，也可以通過非正式的磋商、會談等方式表達自己的意見，行政機關在通過以上方式獲取公眾意見并在充分考慮的基礎上制定規章。向公眾通告是制定規章的法定程序，未經這一過程而制定的規章，將因程序上的嚴重缺陷而不能生效。正式聽證程序更類似于司法審判制度，它要求行政機關在制定規章前，向公眾予以通告，并舉行專門的審判型聽證會，由有關當事人提出意見和證據并與行政機關進行口頭辯論，聽證所作的記錄將是制定規章唯一的依據。
在英國“聽取那些可能受到規則和條例影響的人和組織的意見，是得以最有力和最認真執行的慣例之一。”某些特定的規則或條例通常要向特定的利害關系人進行咨詢，或依照法律的規定設立一個由各方利益代表組成的的咨詢委員會，以廣泛聽取各方的意見。如果咨詢成為一種法定的義務，未進行咨詢通常將被視為一種違反法律強制性規定的行為而導致該命令無效。日本也有法律規定行政機關制定法規、命令應經過聽證程序。
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