[ 徐軍 ]——(2009-11-10) / 已閱13163次
我國食品安全刑事責任框架建構
吳光升
食品安全法第九十八條規定：“違反本規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這是屬于一種統一刑法典的立法模式。《食品安全法》的這種刑事責任立法模式，應當說與我國目前朝著統一性、集中性方向發展的統一刑法典立法模式是相一致的。從法律制度的角度講，確保食品安全并非僅靠一部《食品安全法》即可奏效，而是需要更多的法律規范或是部門法從不同的領域和側面與之相協調和銜接，以形成完整的確保食品安全的法律體系。《食品安全法》出臺后，許多法律面臨著調整和完善，刑法亦是如此。食品安全犯罪與傳統犯罪不同，一旦發生就會造成巨大損害結果，對這類犯罪行為，應當以預防為主，即只要行為可能造成損害危險，就應當對其進行刑事制裁。這種預防性的刑法制裁，其實也就是現在大陸法系國家比較流行的風險刑法理論或安全刑法理論所主張的。因此，如何在刑事司法實踐中適用《食品安全法》，除了要遵守罪刑法定原則外，還應當在風險刑法理論的指導下對刑法典進行相應的完善，并根據該理論將刑法典適用于具體案件。
一、風險社會與風險刑法理論
從這些“風險社會”理論家的論述來看，所謂風險社會，其意在指出現代社會具有一種風險性特征，是一種風險性的社會。這種風險具有以下特點：一是風險的人為性，即現代社會的風險與傳統社會的自然風險不同，大多是人類自己的行為所造成的。其中，政府、工業和科學是風險的主要制造者；二是風險影響后果的巨大性，即現代社會風險所帶來的負面后果往往是不可估量，具有損害結果的重大性、跨地域性與跨時間性等。如1986年的切爾諾貝利核泄漏，就造成了巨大的損害結果，災難涉及幾個相鄰之國家，損害結果在時間上持續了相當長的時間；三是風險影響結果與途徑具有不確定性，即某一風險會造成什么樣影響，影響的途徑是什么，傳統的風險計算方法往往無能為力，“標準的計算基礎——事故、保險和醫療保障的概念等——并不適合這些現代威脅的基本維度”。 如轉基因食品，它會對人體造成什么樣的影響，影響的途徑是怎樣的，現在很難作出準確的評價；四是風險影響對象的廣泛性，這是指現代風險所可能造成的損害大多不分階級性或階層性，每個人所可能受到影響的機會是平等的，現代風險具有一種“民主性”，是“平等主義”的。如今年出現的甲型H1N1流感，每個人都有被傳染的可能性，并不會因為財富的多寡而有所區別；五是風險的不可完全消除性，這是因為現代風險作為一種人為風險，它是人類為了生活舒適與便利而對社會生活與自然加大干預范圍與深度的結果，是人類追求更高層次生活所不可避免的“副產品”，只要人類不停止這種追求，這種風險就不可能得到完全的消除。
風險刑法（Risikostrafrecht），也有的稱之為安全刑法（Sicherheistrafrecht）。該理論與風險社會理論具有直接的淵源關系，它最初由德國刑法學者提出的，如普里特維茨（Prittwitz）、金德霍伊澤爾（Kindhauser）等，隨后被日本學者所發展。從有關論述來看，風險刑法理論的主要特征在于將刑法介入的時間提前，擴大犯罪圈。它主要體現在以下幾個方面：一是刑罰目的轉向積極的普通預防。如金德霍伊澤爾認為，傳統的刑罰目標即報復、特殊預防和威懾在今天已退居幕后，而借規范適用的固化為建構法的信賴樹起一面旗幟的積極普通預防則成為流行的學說； 二是通過推定減少控訴方所需要證明的要求或減輕控訴方的證明責任。如嚴格責任的引入、行為人主觀過錯的推定等；三是行為范疇的擴大化。在傳統刑法中，行為主要是指作為，不作為與持有只是一種例外，但在風險刑法理論中，通過制定法課以行為人作為義務，不作為作為一種刑法中的行為，具有擴大化的趨勢。持有型行為也有擴大化之趨勢。正是基于這種行為范疇擴大化之趨勢，胡薩克甚至認為應當放棄犯罪的行為要件而提出以控制原則取代之，即只要某人對某種事態應該控制、能夠控制卻沒有控制而令其發生的，就應承擔刑事責任； 四是將犯罪成立的標準前移。在傳統刑法中，處罰的主要對象是對法益造成現實侵害的行為，對法益造成現實的侵害是犯罪既遂的標準，對犯罪預備行為與未遂行為的處罰只是特例，但在風險刑法之中，危險犯成為公害犯罪一種重要的犯罪形式，不僅處罰具體危險犯，也處罰抽象危險犯；一般只具有抽象危險的犯罪預備行為也不時被有選擇地獨立定罪。
二、風險刑法理論視野下的食品安全刑事責任
（一）我國刑法中涉及食品安全的罪名
從《食品安全法》與刑法典的相關規定以及司法實踐來看，有關食品安全的犯罪可以分為三大類：一是非法經營類的犯罪；二是生產經營類的犯罪；三是食品安全監管類的犯罪。
非法經營類的犯罪行為，是指未取得食品生產、經營許可證而從事食品生產經營活動，或者未經許可生產食品添加劑、食品相關產品，或者食品生產經營者依法取得食品生產、流通或者餐飲服務許可證后，不再具備法律規定的生產經營條件仍從事食品生產經營的行為。此類行為構成非法經營罪。
生產經營類的犯罪行為，是指具備合法生產經營的資格和條件，但生產經營過程違反《食品安全法》有關規定而構成犯罪的行為。在刑法中有明確規定的是生產、銷售不符合衛生標準的食品罪、生產、銷售有毒、有害食品罪、生產、銷售偽劣產品罪、（過失）以危險方法危害公共安全罪。此外，食品生產經營者還有可能構成走私普通貨物、物品罪、逃避商檢罪、虛假廣告罪以及不報或謊報事故情況罪。
食品安全監管類的犯罪行為，主要是指對食品生產經營負有安全監管責任的人員不履行《食品安全法》規定的職責或者濫用職權，造成嚴重后果的行為。這類犯罪行為，除了可能構成刑法第397條規定的濫用職權罪、玩忽職守罪以外，還可能構成以下罪名：一是刑法第229條規定的提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪，即食品檢驗機構的人員違反法律規定，出具虛假檢驗報告的行為；二是刑法第412條規定的商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪。這主要是指國家商檢部門、商檢機構的工作人員對進出口食品進行檢驗時徇私舞弊，偽造檢驗結果或嚴重不負責任，對應當檢驗的物品不檢驗，或延誤出證、錯誤出證而致使國家利益遭受重大損失的行為。因此，這與刑法第229條規定的提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪在主體上不同，商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪的主體只能是國家工作人員，而提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪的主體只能是中介服務組織的人員；三是刑法第411條規定的放縱走私罪。根據《食品安全法》第62條的規定，進口的食品應當經出入境檢驗檢疫機構檢驗合格后，海關憑出入境檢驗檢疫機構簽發的通知證明放行。為此，如果海關工作人員沒有要求出示出入境檢驗檢疫機構簽發的通知證明就予以放行，造成嚴重后果的，應當以放縱走私罪處罰；四是刑法第414條規定的放縱制售偽劣商品行為罪。這是因為根據《食品安全法》第8章的規定，食品安全監管部門對于食品生產經營者的違法行為，有職責進行查處，涉嫌犯罪的，應當向公安機關移送，如果這些監管部門的工作人員徇私舞弊，不履行法律規定的追究職責，情節嚴重的，應當構成刑法第414條規定的放縱制售偽劣商品行為罪；五是刑法第402條規定的徇私舞弊不移交刑事案件罪。
（二）從風險刑法理論和《食品安全法》的雙重視角對我國食品安全刑事責任的審視
從我國刑法有關食品安全犯罪的規定來看，風險刑法理論在我國刑法中也有了一定的體現。比較典型的是刑法第144條規定的生產、銷售有毒、有害食品罪。因為根據該條的規定，只要在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，即便沒有造成損害結果，也構成犯罪行為。這屬于一種抽象的危險犯。 這種規定與傳統刑法理論不相符合，但卻與風險刑法理念相一致。但從總體上看，我國刑法有關食品安全的犯罪更多地體現了傳統刑法的色彩，而風險刑法理論的預防性卻體現得不夠，并且存在著諸多與《食品安全法》難以有效銜接之處。主要表現在：
一是刑法中關于食品安全犯罪的罪名設置顯示出滯后性，導致一些違反《食品安全法》的犯罪行為，難以準確定性。《食品安全法》中的食品安全，在主體上涉及到食品生產、加工、包裝、運輸、貯藏、銷售和監管等人員，在對象上涉及到食品、食品添加劑、食品相關產品、食品運輸工具等。而刑法中的食品安全的含義較窄，在生產、銷售偽劣商品罪中所規定的食品安全犯罪，在主體上只涉及生產、銷售人員，在對象上只涉及食品。《食品安全法》對食品以及食品添加劑、食品相關產品的生產經營者以及監管者規定了相應的義務，當他們違反義務應承擔刑事責任時，在刑法中卻不能找到恰當的罪名。
二是刑法中有些食品安全類的犯罪的法定刑偏輕，有的甚至低于行政處罰。《食品安全法》中規定，生產、經營有毒有害食品行為，食品貨值金額不足一萬元的，處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。而刑法中生產銷售有毒有害食品罪的罰金刑的規定卻是，并處或單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金，明顯輕于行政處罰。加大對食品安全違法犯罪行為的法律制裁，是完善食品安全立法的重要方向，而刑罰輕于行政處罰，顯然與此背道而馳。
三是刑法對于食品安全類的犯罪處罰范圍過窄，沒有體現出預防為主的方針。首先，我國刑法有關食品安全的犯罪行為絕大多數屬于結果犯或具體危險犯，具有預防性的抽象危險犯并不多見。比如刑法第140條規定的生產、銷售偽劣產品罪，雖然按2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律問題若干問題的解釋》第2條的規定，即使沒有銷售金額也可構成犯罪，但只是一種犯罪未遂，因而仍然不屬于抽象危險犯。當然，司法解釋的此條規定是否合理，現在存在一定的爭議。其次，《食品安全法》為了保障食品安全，對生產經營者規定了一系列的作為義務，但由于刑法有關食品安全的犯罪行為中，不作為型的犯罪很少，生產經營者即使違反了《食品安全法》規定的作為義務，且造成重大損害后果，也難以對其定罪判刑。再次，有關食品安全犯罪的預備行為難以入罪。從我國刑法有關食品安全犯罪的規定來看，對于諸如為生產不符合食品衛生標準的食品、有毒有害食品而購入大量問題原料的行為，或為銷售不符合食品衛生標準的食品、有毒有害食品而大量采購此類食品的行為，一般只能作行政處罰，而不作為犯罪處理。其實，受利益成本計算的影響，行為人購入大量問題原料或有問題食品的目的，最終還是在于通過投向市場賺取利潤，而以這種問題原料生產的食品或不符合衛生標準的食品、有毒有害食品一旦投入市場，就會造成不可估量的損害結果，因此，適當地對此類犯罪預備行為進行刑罰處罰是恰當的。
三、以風險刑法理論為指導重構我國食品安全的刑事責任
一是在刑法分則第二章設專節規定違反食品安全標準罪，并增加相應的罪名。食品安全犯罪不僅侵犯了社會主義市場經濟秩序，更嚴重的是危害了公共安全。在司法實踐中，一些食品安全犯罪，也恰恰是以以危險方法危害公共安全罪被定罪處罰的。如“三聚氰胺奶粉”事件中，被稱為最大“源兇”的張玉軍及其“下線”張彥章，就是被以危險方法危害公共安全罪分別判處死刑、無期徒刑的。根據《食品安全法》的規定，食品安全涉及食品生產經營、食品添加劑的生產經營、食品相關產品的生產經營、食品的安全管理、食品安全的監督管理等眾多領域和環節，結合《食品安全法》第20條、27條等的規定，具體罪名應包括：非法生產、銷售食品罪；生產、銷售偽劣食品罪；生產、銷售不符合衛生標準的食品罪；生產、銷售有毒、有害食品罪；生產、銷售不符合食品安全標準相關產品罪；違反食品安全標準管理罪；食品安全事故不報罪；拒不召回不安全食品罪；出具虛假食品檢驗證明罪；食品安全監管失職罪等。
二是適當增加過失的食品安全犯罪。我國刑法中有關食品安全的犯罪，如生產銷售偽劣產品罪、生產銷售不符合衛生標準的食品罪以及生產銷售有毒有害食品罪等，都需要行為人在主觀上具有故意。行為人不履行《食品安全法》查證查貨的注意義務而導致食品安全事故的，并不能根據這些罪名進行處罰。因為沒有履行查證查貨義務，只是一種應當注意而沒有注意，與生產銷售不符合衛生標準的食品罪、生產銷售有毒有害食品罪的故意還是有相當差距，即應當注意而不注意還不能說明行為人在主觀上具有故意，不管是對行為性質，還是對結果的故意。比較恰當的做法是放松對這些罪名在主觀方面的要求，規定過失行為也能構成以上罪名。
三是適當增加不作為型的食品安全犯罪。《食品安全法》對食品生產經營者規定了一系列的作為義務，其中比較重要的是生產經營者的查證查貨義務、不安全食品的召回義務。對于生產經營者的查證查貨義務，如果食品生產經營者違反這一義務而導致食品安全事故的，在生產銷售不符合衛生標準的食品罪、生產銷售有毒有害食品罪可由過失構成的情況下，仍然可予以刑事處罰，因為應當查證查貨而不履行該義務的，實際可納入生產銷售不符合衛生標準的食品或有毒有害食品的過失范圍之內。但對于生產經營者拒不召回不安全食品的行為，卻很難定罪處罰。因為現代工業化的食品生產是一個比較復雜的過程，有時雖然食品生產者嚴格按照食品安全法的規定進行了生產，仍然難以避免可能出現一些危害人體健康的食品，尤其是食品添加劑的使用，有時很難在規定時間內對其危害性作出準確評估。即不安全食品的產生實際有兩種可能性，一種是因為食品生產銷售者的故意或過失行為所導致的，另一種是很難證明食品生產銷售者在生產銷售時具有故意或過失的行為導致的。對于因為后一種可能性所產生的不安全食品，即使將過失生產銷售不符合衛生標準的食品、有毒有害食品的行為納入刑法規制范圍，也因為很難證明食品生產者在主觀上具有故意或過失，難以對其進行刑法規制。將生產經營者拒不召回不安全食品的行為予以犯罪化，除了可以促使食品生產銷售者在發現不安全食品后積極防止、減少危害結果的發生外，還可以對一些后來發現所生產的食品具有危害性，但卻難以證明生產者具有主觀過錯，而且也造成嚴重后果的行為予以刑事制裁。
四是適當提高有些食品安全犯罪的法定刑，特別是要消除刑罰低于行政處罰的現象。對食品安全犯罪行為致人重傷、死亡或有其他嚴重后果的，均要設定處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的量刑幅度，并要全面提高罰金刑的金額，最低不能低于《食品安全法》所規定的罰款額度，以體現出刑罰是維護食品安全最嚴厲的法律制裁手段。
五是適當懲處一些食品安全犯罪的預備行為。風險刑法理論的核心是將刑法介入時間提前，擴大犯罪圈。這種刑法介入時間的提前，最主要的表現是對一些犯罪預備行為進行刑罰處罰。但對犯罪預備行為進行刑罰處罰存在一個主觀的證明難題，即如何證明行為人具有犯罪之目的。因此，對于食品安全犯罪的預備行為是否應當進行刑法處罰也存在類似疑問。但需要指出的是，并不是所有的生產銷售不符合食品安全標準的食品或有毒有害食品的預備行為都難以證明其主觀目的，有些食品之所以不符合食品安全標準或有毒有害，其主要原因在于生產者為降低生產成本而使用了變質或有毒有害的原料，或銷售者為了謀取暴利而低價購入不符合食品安全標準的食品或有毒有害食品，而且生產者或銷售者購入這些原料或食品，除了用于生產不符合安全標準的食品或有毒有害食品，或用于銷售外，別無其他用途，證明其犯罪目的還是比較容易的。因此，對于為了生產不符合食品安全標準的食品或有毒有害食品而大量購入問題原料或為了銷售而大量購入不符合食品安全標準的食品或有毒有害食品的行為，也應當予以刑罰處罰。
當然，風險刑法理論的不恰當適用，也有違背刑法謙抑原則而限制自由、損害公眾合法權益的危險。因此，對于違反《食品安全法》的行為，如果能通過其他行政制裁或民事制裁等措施而達到抑制目的，就不應當運用刑事制裁。如食品生產經營者違反《食品安全法》第27條規定的有關工藝或流程要求的行為，就并非只有通過刑法調整才能達到抑制之目的。
黑龍江省雞西市人民檢察院檢察長 法學博士徐軍 吳光升
