[ 孫微山 ]——(2002-7-13) / 已閱26347次
漫談“謝絕自帶酒水”的合法性問題
孫微山
餐飲行業謝絕客人自帶酒水問題，在一些地區爭論得已有一些時日1。韓偉生訴助興酒店“禁止自帶酒水”一案審結后，“消費者、企業、學者眾說紛紜，似乎一個簡短的判決并未完全解決人們對“禁止自帶酒水”究竟是否違法的疑惑”。2002年4月“飯店可以謝絕客人自帶酒水”被寫進《中國旅游飯店行業規范》， 社會輿論又是一片嘩然。單純就司法案例結果來看，似乎“謝絕自帶酒水”確屬違法，但事實并非如此。因“謝絕自帶酒水”而引發爭議的原因是多方面的。就“謝絕自帶酒水”行為及其引發的爭議本身而言，不能一概而論，需就事實本身并結合相關法律進行具體分析：此經營行為本身是一個值得討論的問題，它由經濟法來調整，存在是否合法的問題；而因“謝絕自帶酒水”在經營者與消費者之間引發糾紛則是另外一個問題，它由民法來調整，它涉及消費服務合同的效力問題。
一、關于“謝絕自帶酒水”行為的合法性問題
經營者從事民事活動有依法經營的自由。同行政行為所遵循的“法無明文規定即為非法”原則（即行政行為必須有法律明確授權規定，否則違法）不同，其民事行為奉行“法無明文禁止即為合法”原則（即只要法律沒有禁止性規定，就是合法的）。
經營者從事經濟活動受經濟法調整，在我國現行部門法律體系下，與餐飲經營行為相關的主要包括《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）、《反不正當競爭法》和《價格法》等。社會各界對“謝絕自帶酒水”提出異議的主要依據是《消法》，認為依據該法第9條和第24條的規定，是否自帶酒水進飯店消費是消費者的權利，經營者不得進行限制，而且這是一種附加且帶強制性的服務方式；是對消費者選擇權和決定權的剝奪。”
（一）從消費者權益保護法角度看“謝絕自帶酒水”行為
1．消費者的自主選擇權問題。《消法》第9條規定：“消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自由選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品，接受或者不接受任何一項服務。”這是我們通常所稱的消費者的交易自主選擇權規范。與之緊密相聯系的是該法第8條和第10條分別規定的消費者的知悉真情權和公平交易權規范。第8、9、10條相互獨立而又緊密關聯：消費者對商品或服務的真實情況充分了解，才有可能正確做出是否交易的選擇，同時，進行公平的商品或服務交易。三者緊密聯系：知悉真情權和自主選擇權是基礎和前提，公平交易權是目的和結果。對于經營者而言，如果依法保證了對方的知悉真情權，除非非法經營法定禁止流通物（服務）或者使用暴力或威脅等非法手段強制對方進行交易，則并未損害消費者的知悉真情權和公平交易權，屬合法經營，沒有違反消費者權益保護法（至于民事行為能力或意思表示欠缺，則是民法下合同效力問題，與合法與否性質不同）。
對消費者的交易自主選擇權不應片面和絕對化理解，此權利是相對的。同樣作為民事活動主體，經營者依法享有經營自主權，在一個可充分自由競爭的市場，除非享有獨占或壟斷地位，經營者也享有同樣的交易自主選擇權，與誰交易、以何種方式和條件交易是他的權利。因此，如果經營者將“謝絕自帶酒水”事先告知消費者，則依法保證了對方的知悉真情權，是否交易由消費者自主決定。如果在提供消費服務前或過程中，經營者才告知消費者“謝絕自帶酒水”，并借機索要“開瓶費”或附加其它不合理條件，則這種情況下損害了消費者的知悉真情權，違反了消費者權益保護法。
2．經營者的格式合同問題。《消法》第24條規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定。”這是經營者不得單方做出不利于消費者的禁止性義務規范。在我國現實生活中，格式合同大量存在，但迄今為止，我國未有格式合同的直接立法概念。《消法》使用了“格式合同”，合同法稱為“格式條款”，二者涵義并非相同。合同法意義上的格式合同在鐵路、航空、銀行、出版、郵電等公用事業、壟斷行業都被廣泛地加以運用，它們在事實上具有法定合法性；而消費者權益保護法下的格式合同與之有很大區別，其格式合同與店堂告示、通知、聲明并無本質區別，通常是附加條件的合同要約和免責內容。該法的調整對象之一---經營者通常并不具有獨占或壟斷規模優勢，消費者與之討價還價的空間余地較大。內容的合法與違法的區別特征通常十分明顯，如，“本店商品一經售出，概不退還”明顯違反國家“三包”規定。如果沒有違反國家禁止性規范，則推定其為合法。餐飲服務業是一可充分競爭的市場，就“謝絕自帶酒水”行為而論，經營者不處于壟斷優勢，并無明顯違反禁止性規定，且事先向消費者盡了告知義務，則應推定其行為本身合法。
（二）從反不正當競爭法和價格法角度看“謝絕自帶酒水”行為
1．社會主義市場經濟應是開放的、可自由競爭的市場經濟。為形成競爭有序的市場經濟秩序，需要對市場限制競爭和不正當競爭行為加以規范。在我國現行反不正當競爭法下，限制競爭行為主體和形式較為特殊，主要是公用企業或其它依法具有獨占地位的經營者、政府及其所屬部門除外的經營者，其行為形式主要有兩類，一是搭售或附加其它不合理條件，二是在招標投標中串通。不正當競爭行為主體相對廣泛，但其表現形式局限于欺騙性交易、商業賄賂、虛假宣傳、侵犯商業秘密、不正當有獎銷售和詆毀商譽行為等。
就“謝絕自帶酒水”行為本身來看，最有可能歸入限制競爭行為第二類，即向消費者附加了不合理條件。但事實上，此類行為需經營者具有經營優勢，否則，商品或服務可替代性很強的話，搭售不可能實行。現實生活中，酒水和服務消費的替代性十分明顯，經營者普遍不存在競爭法意義上的“經營優勢”。所以，“謝絕自帶酒水”行為并非構成反不正當競爭法下的限制競爭行為。
2．在《價格法》下，絕大多數商品和服務價格都已放開，社會商品（服務）的價格主要由市場來決定的。餐飲服務市場即實行市場調節價，經營者享有包括定價在內的廣泛的經營自由權。
《價格法》下，依法實行明碼標價為經營者的基本法定義務。它要求經營者將商品價格和服務收費方式在經營場所以足夠醒目的方式向消費者標明。這是保障消費者交易選擇權的前提。經營者依法明示其附加的交易條件實質上即是做到了明碼標價。這是因為，與通常商品不同的是，飯店提供的商品、服務是綜合性的組合產品，飲品、食品或客房同服務的其他成分是聯系在一起的，如，前臺、后臺服務的準備和提供，飯店和餐館服務設施設備的投入和消費者所享受的環境，工作人員提供共性和個性化服務的保證等等（酒店規模檔次越高，此特征越明顯）。其各具特色的飲（食）品的銷售、服務的提供等經營方式共同構成其餐飲服務總體，服務載體的價格當然被包括在內。從這個意義講，如果事先明確告知消費者將“禁止自帶酒水”，則經營者實行了明碼標價，并未違反《價格法》。
二、關于“謝絕自帶酒水”時的合同效力問題
經營者作為行政相對人，履行法定義務與行政執法機關發生關系，此時屬于經濟法調整范圍，其經營行為或者合法，或者違法。而作為平等民事活動主體，與消費者發生消費服務合同糾紛，其爭議應適用民事法律，涉及合同有效還是無效的問題。
國際民（商）立法趨勢顯示，現代合同法愈來愈注重對合同當事人“意思自治”原則的關懷，即充分考慮當事人的意愿，除非法定禁止性情況出現，推定合同具有法律效力；在特定情況下，給予一方當事人是否維持合同效力的選擇權。這在我國《民法通則》和《合同法》立法演進過程中特別明顯：無效合同范圍縮小，可變更和可撤消合同范圍擴大。依據《合同法》規定， 1.有下列情形之一的，合同無效：A一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；B惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；C以合法形式掩蓋非法目的；D損害社會公共利益；E違反法律、行政法規的強制性規定。2.下列合同為可變更或者可撤銷合同:F 因重大誤解訂立的；G在訂立合同時顯失公平的;H一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的。
“謝絕自帶酒水”為合同法意義上的“要約”行為。經營者提出形成包括商品買賣和提供接受服務在內的消費合同關系的約定條件，對方如果不愿接受，形不成合意，則未訂立消費合同。如果對方同意不自帶酒水在酒店消費，就意味著接受了要約，則消費合同關系形成。要約是一個等待回應的條件，如果雙方就此達成一致，則明確了雙方權利和義務，形成“合同”。除非出現上述A至E或F至H情況時而導致合同無效、可變更或撤消，否則，合同應被推定合法有效。
三、因“謝絕自帶酒水”引發爭議的幾點思考
（一）正確認識消費者與經營者的權利義務關系。各國現代立法普遍給弱勢群體以傾斜性關懷，消費方面的立法表現得較為突出。我國立法亦是如此，“消費者權益保護法貫徹了向消費者傾斜、給消費者以特別保護的原則；對消費者只規定了權利，而對經營者只規定了義務”。但是，經營者的合法權益也不應予以忽視。《消法》里多“消費者權利”和“經營者義務”，少“消費者義務”和“經營者權利”條款；《反不正當競爭法》側重于對經營者禁止性義務的規范，以維護公平的競爭秩序；相對而言，《價格法》則對經營者的權利義務都做了較為明確的規定。上述差別是因立法基點不同而導致的。從消法角度看，容易將消費者的權利作絕對化理解，事實上，交易自由選擇權是建立在知情權基礎上的一種相對權。從價格法角度看，二者的權利義務關系則相對明確：餐飲服務市場價格是放開的，在可充分自由競爭的市場內，經營者有依法自由經營（定價）的權利。除了按等級標準中的規定提供必備的服務項目外，飯店提供什么服務項目，不提供什么服務項目屬于企業正常的經營范圍，其他人無權干涉。但卻要依法經營，遵守明碼標價、反暴利規范和反價格卡特爾規則等。前述行業《規范》第29條沒有僅僅規定“飯店可以謝絕客人自帶酒水和食品”，而同時規定“但應當將謝絕的告示設置于有關場所的顯著位置”，這樣就維護了消費者的知情權，保證了其享有充分的交易自由選擇權。
（二）正確行使市場監管部門職能。
1．不能“越位”。 尊重市場經濟規律，尊重市場主體的經營行為是充分發展市場經濟的應有之義。如同“謝絕自帶酒水”一樣，“最低消費”也一直引得眾說紛紜，但上海市工商、物價等部門依法行政，已達成共識：商家可以根據市場情況自由定價，設置“最低消費”---這樣，充分尊重了經營者的自由經營權；但必須事先明示最低消費的數額和項目----這樣，依法維護了消費者知情權。
2．不能“缺位”。拿價格主管部門來說，商品和服務價格現已普遍實行市場調節價，但已放開的市場還有一個怎樣管的問題。維護可充分競爭的（局部）市場的良好價格秩序，從下述三個層次方面進行管制是應有之義：一看明碼標價執行情況，二看利潤率水平，禁止價格暴利；三看有無相互串通現象，禁止價格卡特爾。就“謝絕自帶酒水”來看，既然此行為本身合法，但社會各界卻普遍認為它不合理，那么問題究竟出在哪里呢，應該從何入手對此行為進行有效監管是一個值得研究的具體問題。引發爭議的真正根源并非在于消費者是否有權自帶酒水那么簡單，實際上飯店業的利潤空間才是消費者與飯店業之間矛盾的根本所在：“據業內人士透露，目前我國酒樓、飯店里的酒水價格要比市場上至少高出50％甚至一倍以上，而酒水利潤則占經營利潤總額的1／3到1／2，是飯店業的主要利潤來源。”如此來看，監管部門至少應從以下方面著手：消費服務合同訂立前，看經營者的明碼標價情況，是否有欺詐行為；履行合同時，看其有無牟取暴利；在特定市場內，經營者是否存在價格卡特爾以操縱市場的行為。
如前所述，“謝絕自帶酒水”本質上屬于商家的經營自主權。只要市場監管部門依法履行職責，尊重自由競爭的市場主體行為，則市場本身會給有此類舉措的經營者以最好的回答。
（三）如何解決“謝絕自帶酒水”類爭議
1．前期案例回放。因禁帶酒水問題曾引發兩起訴訟案。一是，在廣州市，某消費者餐飲過程中，經營人員告知，若飲用其自帶酒，需收其XX元的“開瓶費”，結算時經營者將前述“開瓶費”列入其賬中。二是，在黑龍江尚志市，一酒店內掛有“禁止顧客自帶酒水，違者罰款” 的告示；一消費者在該店用餐時消費了自帶的白酒和飲料等，結果買單時被索要所謂200元“罰款”。前者，法院判決經營者收取“開瓶費”違法；后者，酒店被判當庭向消費者退賠200元罰款并道歉。
在第一個案例中，經營者在餐飲過程中才告知消費者，若飲用其自帶酒需收其“開瓶費”，明顯損害了消費者的知情權，與價格法下的明碼標價規定不相符合。在第二個案例中，如本文前述，酒店錯不在“禁止自帶酒水”，而在于“罰款”的店規如商店里“偷一罰十”規定一樣是違法的。因為從行政法角度看，罰款是一種行政權或執法權，任何個人或商家都沒有罰款的權力。從合同法角度看， 如果消費者自帶了酒水，酒店既沒有聲明也沒有制止消費，應視為店方默認了消費者的行為，不能事后進行所謂的“罰款”。
2．今后此類問題解決途徑展望。按國際慣例，收包間費、設最低消費是很普通的經營行為。但在我國“禁止自帶酒水”及“最低消費”卻曾一直受到責難，酒店因此而受到處罰的事也時有耳聞。法學界有人對此質疑，消協人士普遍認為其違法，某省消協甚至以“〖2001〗第1號告示”形式，要求酒店“廢除此類不合理的違法的格式合同或規定”，由“消協和有關部門依法進行查處”。
這實在是對消費者權益保護法下自主選擇權的曲解。《法制日報》去年曾刊發兩篇相關文章，指出：消費者的權益要保護，同時經營者的權益也要保護，惟其如此才是真正的公平。《中國旅游飯店行業規定》：“飯店可以謝絕客人自帶酒水和食品進入餐廳、酒吧、舞廳等場所享用”，“但應當將謝絕的告示設置于有關場所的顯著位置”，便遵循了此原則，明示條件則依法保障了消費者的自主選擇權。值得注意的是，現在部分地方的消協態度已有所轉變，他們表示“一方面要維護消費者的合法權益，一方面還要維護商家的利益。”
盡管中國旅游飯店業協會羅列了一系列理由，但消費者對酒店謝絕自帶酒水的規定普遍表示不滿和不理解。其原因在于，“酒店里的酒太貴了，是‘暴利’”。依據《價格法》和《制止牟取暴利的暫行規定》，與居民生活有密切關系的商品和服務（具體項目由國家計委決定，省、自治區、直轄市人民政府可根據本地實際增加此類項目），如存在暴利，則屬于價格違法，價格主管部門管理部門有權加以監督管理。在可充分競爭的餐飲服務市場，存在暴利現象，其原因可能有二：或者局部市場競爭不充分，消費者的選擇余地較小，交易地位不對等；或者經營者們相互合謀串通，自主約定禁帶酒水，操縱市場，有價格法下的價格卡特爾之嫌。以首都機場為例，在其停車場、商場、候機廳等場所，“消費價格遠高于市價，有的甚至是市價的十幾倍”：在機場二層商場中，一聽可口可樂定價5元，在機場三層餐廳中賣15元，在國內出發候機廳就漲到20元，國際出發候機廳內可樂則標價33元/聽；開水一杯10元錢，一袋的方便面25元，一聽燕京啤酒30元，此外，“最離譜的還有10元錢一個包子、5元錢一個餃子、66元一套漢堡薯條套餐等”。去年8月，著名經濟學家茅于軾投書《北京青年報》，《一杯咖啡要價88元，專家質疑機場高價》見諸報端后，當地媒體連續數天專門就機場商品價格問題展開了討論。首都機場國際出發候機廳里的某家餐館價格世界領先，連不少外國旅客都咂著嘴嘀咕：“在北京機場遇上了全世界最一流的價格！”在這里，最基本的“質價相符、公平交易”原則幾乎被無形地扭曲至極致，這10元錢一個的包子、5元錢一個的餃子跟尋常超市里賣的有啥不同？究其原因，是局部市場競爭的失靈。“禁止自帶酒水”國際商業慣例的推行以合理的價格體系和成熟的市場經濟體系為必要條件,“而這兩點，目前我國都不具備”，由市場形成價格、由價格合理配置資源的機制并未完全得以實現。此時，政府對市場價格秩序進行有效管制顯得十分必要和迫切。
《中國旅游飯店行業規范》 “五一”實施后，濟南某媒體在當地的市場調查結果顯示：在所詢問的11家（星級）飯店中，有9家同意“自帶酒水”，另有一家知名魚館在記者的游說下，也僅以下不違例為條件，允許記者自帶酒水2。由此不難看出，對于已放開的部分商品和服務市場，只要競爭充分，監管部門職責到位，類似于“謝絕自帶酒水”、“最低消費”類爭議會漫漫淡化，在監管部門和交易雙方當事人的互動和博弈中，交易條件自然會日趨合理，經營者與消費者會找到其利益平衡點。
