[ 邱光磊 ]——(2009-11-19) / 已閱46971次
防衛過當在主觀上一般都是過失，但也不排除間接故意的可能性。防衛過當也不是一個獨立的罪名。而是應根據其符合的犯罪構成來確定罪名。
對于防衛過當，應當酌量減輕或免除刑罰，在具體司法實踐中對于防衛過當的處罰和量刑過程中應當綜合考慮防衛的目的、防衛過當的程度、罪過的形式（過失還是間接故意）以及所保護的合法權益的性質，等等因素。對于造成重大損害的在量刑上也應區別于其他的一般犯罪行為。我國刑法之所以這樣規定，是因為防衛人主觀上是出于制止不法侵害、保護合法的權益，主觀惡性小的。且防衛過當是在緊急情況下造成的，其客觀上的危害也比其他犯罪小的多 。
五 特殊防衛權
刑法第二十條第三款規定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。
刑法之所以這樣規定是鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪的嚴重的社會危害性，鼓勵公民更好地利用防衛權，以保護公民的人身權利和其他合法權益，維護社會秩序的需求。
特殊正當防衛的條件，除要求不法侵害正在進行、防衛人有意識、針對不法侵害者本人進行防衛外，還要求只能針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪才能進行防衛。注意刑法所規定的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架指的是具體的犯罪行為。而不是行為人所觸犯的具體犯罪的罪名，同時針對其他嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪同樣適用特殊防衛權。
對于非犯罪、輕微暴力犯罪以及一般的暴力犯罪，只要未嚴重危及人身安全就不使用特殊防衛權的規定。且行為人在采取特殊防衛權時，應當具備在正當防衛的一般條件，在具備一般條件時，針對上述行為才可實施。如果不具備一般條件實施特殊防衛，則特殊防衛喪失了其本源。
并不是所以的正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪在進行防衛時都適用上述規定。只有當犯罪人使用暴力犯罪、嚴重危及了公民的人身安全才屬于特殊防衛權。例如：行為人采用藥物的方式、采用麻醉的方式搶劫或強奸的，由于未嚴重危及人身安全，所以不適用特殊防衛權。
綜上只有為了保護國家、公共利益、本人或他人的財產、人身或其他合法權益免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止其不法侵害的行為才構成正當防衛，正當防衛不僅有利于制止不法侵害，而且有利用預防犯罪的發生，提高、鼓勵和保護公民同不法侵害作斗爭的積極性，威懾犯罪分子，維護社會穩定為創建社會主義和諧社會貢獻一份力量。正當防衛不僅是公民實施正當防衛后免受刑法處罰的法律依據，而且是公民同犯罪行為作斗爭的法律武器。但是也要防止公民濫用正當防衛權，特別是防止濫用特殊防衛權。使正當防衛制度真正的在社會生活中起到積極的作用。
主要參考書目
1、陳興良著：《刑法總論》，人民出版社，2002年3月
《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社，1997年版
2、張明楷著：《刑法學》，北京法律出版社，1997年版
3、高銘暄：《刑法學》，北京大學出版社，1998年版
《中國刑法學》，中國人民大學出版社，1998年版
4、趙秉志：
《刑法爭議問題研究》，河南人民出版社，1996年版
《論刑法總則的改革和發展》， 《中國法學》，1997年版
5、趙延光：《中國刑法原則》，武漢大學出版社，2001年版
6、趙秉志：《新刑法教程》，中國人民大學出版社，2003版
7、張立平：《法學類學生專業論文導寫》，2002年4月
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