[ 劉建昆 ]——(2009-11-16) / 已閱9877次
清水澄《行政法泛論》與公物法體例
劉建昆
早期的行政法不嚴格區(qū)分公物與公營造物，所以文中的舉例往往參差互現(xiàn)。清水澄將公物法和公營造物法置于總論之中，是目前可見的資料中最早的。對于公物法內(nèi)容在行政法學(xué)體系中出現(xiàn)的位置，大致有兩種體例：
一種是歸入行政法泛論或者行政法總論之行政組織。采取這種體例的有：1、日本清水澄在《行政法泛論·第二編行政機關(guān)》第八章論及營造物；2、民國朱章寶《行政法總論·第二章行政組織》述及“非法人的營造物”；3、民國范揚在《行政法總論·第三章行政組織》第五節(jié)營造物及公物中論述；4、日本西崗等《現(xiàn)代行政法概論·第二編行政主體與客體法》第六章第一節(jié)論述公物法；5、王名揚《法國行政法·第五章行政主體的財產(chǎn)》置于公務(wù)員制度之后；6、臺灣翁岳生編《行政法2000》在上冊論及公物法。7臺灣吳庚在《行政法之理論與實用··第二編行政組織與公務(wù)員法》第四節(jié)論述公物及其法律關(guān)系。
第二種是歸入行政法各論或者行政法分論之行政作用。1、法國奧里烏《行政法與公法精要·第四卷公共權(quán)力法》論述公產(chǎn)的內(nèi)容；1、日本織田萬在《清國行政法·行政法大意》第四章行政作用論及營造物管理；2、日本美濃部達吉《行政法撮要》下卷；3、民國白鵬飛《行政法大綱》在下編《第二章保育》論及公物；4、民國管歐在《行政法各論·第二類保育行政》第五章論述公物，比較有趣的是管歐在后出的《中國行政法總論》第十九版中，又將公物納入了第二篇行政組織之第十章公物；5、韓國金東熙在《行政法二·特別作用行政法》第三章給付行政法中論述公物。
區(qū)分兩種體例是有意義的。臺灣學(xué)者李惠宗認為：“認為公物法屬行政組織法者，會傾向于公物之一般利用屬于組織上的反射利益；而認為系給付行政法者，傳統(tǒng)的見解在給付關(guān)系上，利用者的權(quán)力性較為單薄，而在現(xiàn)代的福利國家觀念下，公物之一般利用已具有權(quán)利之性質(zhì)。”
從上述舉例看，兩種體例的支持者數(shù)量似乎相差不大。公物法德國被稱為“瓦礫堆”，蓋以其內(nèi)容繁雜，不僅涉及給付行政，尚涉及公物的許可利用、養(yǎng)護負擔(dān)、警察權(quán)保護、公物致害賠償?shù)却罅績?nèi)容。沃爾夫等巨著三卷本《行政法》在第二卷專設(shè)一編《公產(chǎn)法》。日本鹽野宏在《行政法·第四編行政手段論》第三部論述公物法的體系時曾解釋說：“在本書中，將公物法定位于和公務(wù)員并列的廣泛意義上的行政組織法中。”即持第一種體例。“本書主要是在為大學(xué)進行行政法授課用的。”“我對作為分論的行政作用法論持有疑問，而在行政過程論中全面論述公物法是有困難的。”反之，日本大橋洋一則看來“在現(xiàn)代行政上，公物法與社會法、資助法共同構(gòu)成了給付行政的三駕馬車”。看來，兩種體例的分歧還將繼續(xù)存在下去。
二○○九年十一月十五日
附錄：第八章 營造物
營造物者，欲達行政目的，供公用而設(shè)者也。對于此種營造物，有宜注意者：
第一，營造物非受統(tǒng)治者之委任，而行命令權(quán)者也。此與行命令權(quán)之官廳相異，或謂營造物隨其使用而生強制作用，不知此等強制乃營造物所在之公共團體或官廳，命令權(quán)之作用也。營造物本體，絕無命令權(quán)者也。如強制學(xué)齡兒童，使人小學(xué)校，夫小學(xué)校非強制之物乃管理學(xué)校行政者之強制也。
第二，營造物供公眾使用，故營造物之觀念與公有物與公有財產(chǎn)等觀念有別。組織營造物之物件，固屬公用物或公用財產(chǎn)。而公用物或公用財產(chǎn)未必皆供公眾使用，此最宜注意者也。如非一私人所有之道路基地，為公用物或公用財產(chǎn)，且為組織道路營造物之物件。若供官廳所用之建物或基地，雖亦為公用物或公用財產(chǎn)，而與營造物則全無關(guān)系矣。
第三，組織營造物之物件，不妨屬于私權(quán)之目的物。又組織營造物對象之所有權(quán)，亦不妨屬于一私人。惟行使私權(quán)時，不得抵觸其為營造物之范圍已耳。
第四，就管理營造物者而言，宜注意下列事項：
一、不問所有權(quán)屬于何人，凡管理營造物者，即營造物之主體。至何種資格，始可為其主體，則視事業(yè)之種類，設(shè)立之手續(xù)而定。如，關(guān)于國家事業(yè)之營造物，則為國家營造物；關(guān)于公共團體事業(yè)之營造物；則為公共團體營造物。若不能視事業(yè)之種類而分者，則以國家所設(shè)立者，為國家營造物；公共團體所設(shè)立者，為公共團體營造物。然營造物主體，仍可以其管理權(quán)委任他人者也。
二、管理營造物，非依私法上管理財產(chǎn)之規(guī)定而適用公法上之原理者也。
三、附屬于營造物之警察權(quán)，不必管理者自行之，亦視法規(guī)之所定而已。
四、管理營造物者之權(quán)限，如下：
甲、維持之、保存之。
乙、許可使用、限制使用。
丙、征收使用費。
第五，，營造物之組織物件所生果實，不問其為法定果實或天然果實，皆歸物件所有者。但分離其果實而有害營造物之使用，則不在此限。
第六，使用營造物，計分三種：
一、不待有所行為而認其可以使用之者。
二、因許可而使用之者。
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