[ 王禮仁 ]——(2009-11-26) / 已閱20426次
（3）在案件處理方法上，忽視婚姻案件的情感色彩和人倫特點
離婚是人與人之間的情感糾葛，處理離婚案件，應當努力實現(xiàn)彌合感情，消除隔閡，促進雙方和好或者和平謝幕的目的。這是一項慎之又慎，細之又細的工作。然而，司法實踐中，在處理婚姻案件的方法上，越來越簡單化、程序化，忽視婚姻案件的情感色彩和人倫特點。至于處理婚姻案件的一些傳統(tǒng)的好做法，如深入到村委會或居委會，或者當事人單位了解情況，邀請有關組織和個人協(xié)助做調解工作；因第三者介入婚姻引起的離婚案件，對第三者進行批評教育，或建議有關單位或組織進行處分，斬斷第三者，為婚姻和好排除外部障礙；等等。都逐漸被拋棄，做得很少。在一些離婚案件中，因第三者引起的離婚，只有當事人提供的相關證據(jù)和材料，法官幾乎沒有調查和接觸第三者，更談不上斬斷第三者。對于一些判決不離婚的案件，也沒有為婚姻和好掃除障礙，往往是一判了之。
2、將民法總則適用于財產(chǎn)糾紛的規(guī)定，適用于婚姻案件
在處理婚姻案件中，另一個帶有普遍性的問題，就是將民法總則中有關適用于財產(chǎn)糾紛的規(guī)定和原則，完全適用于婚姻案件。如將民法總則關于無效民事行為的有關規(guī)定，完全適用于婚姻案件。最主要、最常見的是將民法總則中規(guī)定的詐欺行為；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的行為；違反法律或社會公共利益的行為；以合法形式掩蓋非法目的行為以及通謀虛偽意思表示、心中保留等，都作為處理婚姻案件的根據(jù)。從而致使無效婚姻范圍擴大，使大量有效婚姻或瑕疵婚姻成為無效婚姻。甚至將未成立婚姻也作無效婚姻處理。對民法總則的有關附條件、附期限以及消滅時效等，也有適用錯誤現(xiàn)象。
3、適用婚姻法本身存在問題
對婚姻法本身的理解和執(zhí)行，也還存在不少錯誤。如有的法官根本不了解我國離婚標準的例示主義立法模式，將婚姻法第32條所規(guī)定的絕對離婚原因理解為相對離婚原因，對具有法定離婚情形的案件，仍然判決不準離婚；將離婚賠償?shù)韧谝话阗r償，不適當擴大離婚賠償范圍；認為精神病等無行為能力人不能作為原告提起離婚訴訟，或者法定代理人代為起訴離婚必須變更監(jiān)護關系；一方下落不明的離婚案件不受理，或受理后不能適當處理；認為親子訴訟不能推定；等等。此外，在婚姻合并與反訴、撤訴等，也還存在許多值得研究的問題。至于財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)都存在不少問題。
4、婚姻審判存在的問題具有普遍性
本市法院婚姻審判存在的問題，并非局部現(xiàn)象。比如將人事訴訟混同一般訴訟，將民法總則錯誤地適用婚姻等身份案件，則是整個法院的一個普遍現(xiàn)象。還有的法院甚至對于表兄妹1966年結婚，婚齡已經(jīng)40年的離婚案件，也作為是“ 非法”的“無效婚姻”處理。 [5]象這樣的案件，還不是個別現(xiàn)象。江西省萬年縣人民法院判決了一起30年的表兄妹婚姻無效， [6]江西省弋陽縣人民法院判決了一起31年的表兄妹婚姻無效。 [7]這充分暴露了法官對我國婚姻法的立法歷史和有關法律的溯及力知識了解掌握不夠。事實上，根據(jù)1950年婚姻法5條規(guī)定，禁止近親結婚的范圍，只限于“直系血親，或為同胞的兄弟姊妹和同父異母或同母異父的兄弟姊妹”之間結婚，“其他五代內的旁系血親間禁止結婚的問題，從習慣”。因而，上述婚姻是有效的，現(xiàn)行法律沒有溯及力。
不僅邊遠山區(qū)法院的婚姻案件審判質量不高，一些發(fā)達地區(qū)法院的婚姻案件判決質量也不高，如上海市崇明縣人民法院2008年9月23日的（2008）崇民一（民）初字第2808號離婚判決即是。該案經(jīng)法院審理查明，“婚后不久，被告經(jīng)常參與賭博，且屢教不改”，但法院又因 “被告表示愿意改正自己的缺點，要求夫妻和好”，而認定“原、被告夫妻感情尚未徹底破裂”，判決雙方不離婚。 [8] 這一判決顯然屬于適用法律錯誤。
不僅法官在婚姻案件審判中，犯一般知識性錯誤。一些法學理論刊物或專業(yè)性報紙，所刊登的文章，也有不少知識性錯誤。如有個法官寫了一篇涉及身份關系能否適用自認的文章，其基本觀點是身份關系案件也可以適用自認。《人民法院報》竟然刊登了。至于民法總則關于無效民事行為的規(guī)定，是否適用婚姻等身份關系，這方面文章的問題就更多了。
二、“身份”終究不能變成“契約”
梅因對于身份的演變過程有一個精辟的論述：“所有進步社會的運動，都是一個從身份到契約的運動。”不少學者往往以此為根據(jù)，把現(xiàn)代社會完全作為契約化社會而否認身份的存在。這是片面的。對梅因的這一論述，應當從三個方面理解和把握：一是“從身份到契約”，是指由身份上的等級特權或專權向平等自由或意思自治發(fā)展或運動。這種社會進步所拋棄的是身份上的等級特權，而并非身份本身。也就是說，“從身份到契約”，并不是身份本身變成了契約，而不存在身份了，只是說，身份上的等級特權由契約取而代之，身份本身依然存在。二是“從身份到契約”的運動，是一個緩慢的發(fā)展過程。梅因所揭示的只是一種發(fā)展規(guī)律，并不是說，已經(jīng)完全實現(xiàn)了“從身份到契約”的根本轉變或徹底轉變。不僅在梅因時期，身份上的某些特權沒有消失，即使在現(xiàn)代社會，身份上的特權仍然沒有完全消失，只是在不同國家或地區(qū)，身份特權有強弱區(qū)別罷了。三是親屬身份及其因親屬身份而產(chǎn)生的權利義務關系，是一種固有的人倫秩序關系，將永遠存在，不可能消滅。
因而，親屬身份仍然廣泛存在。“到目前為止，沒有一個社會可以達到不需要最低限度的以親屬關系為基礎的社會關系。直到赫胥黎（Huxley）的勇敢的新世界實現(xiàn)和試管可以代替母親前，親屬關系是不可能不需要的。” [9]本質的社會結合關系，縱在未來社會，還是應有其存在的。“身份”終不可能變成“契約”。 [10]
正由于“身份”終不可能變成“契約”。 親屬身份法上固有的人倫秩序或權利義務關系也不會消亡。而親屬身份所涉及的權利義務的性質、內容等，與一般財產(chǎn)關系不同；身份關系（身份行為）與財產(chǎn)關系（身份行為）所適用的法律原則不同，比如，身份關系與財產(chǎn)關系產(chǎn)生和消滅的規(guī)則不同；身份關系案件與財產(chǎn)關系案件的審判方式或程序不同；等等。因而，研究身份法，仍具有重要的意義。
三、為有審判拙著來
在時下普遍輕視親屬法的今天，我為什么還偏愛親屬法，并出版親屬法專著？這是因為我的工作，每天都與婚姻案件打交道，在案件面前，不能退或讓，也沒有退路或讓路，因為法官不得拒絕判決。
不論法條是否有規(guī)定或理論上是否有答案，法官都得裁判。為了斷案，我得學習；為了斷案，我得思考；為了斷案，我得獨立解決問題；為了斷案，我得毫無選擇地把學習和研究與自己的審判工作掛鉤。親屬法因此與我結上不解之緣。
法學家可以根據(jù)自己的愛好或興趣選擇研究范圍；可以不受外部紛繁復雜的法律事件影響，而專注一事；可以對日新月異、千姿百態(tài)的法律現(xiàn)象視而不見，充耳不聞，完全按照自己既定的目標按部就班。而法官則不同，對現(xiàn)實問題，必須迎頭面對，沒有回避的余地；必須隨時根據(jù)自己手中的案件調整研究方向。這就是法官與法學家的區(qū)別。
在一定意義上說，法官不僅應當是法學家，而且應當是上乘法學家。即法官不僅應當是理論深厚、知識淵博的法學家，還應當是責任意識強，積極探索問題，善于解決現(xiàn)實問題的法學家。
因而，面對現(xiàn)實中的法律問題，法官不能等、不能靠，更不能完全寄希于法學家解決，而主要應該依靠于自己解決；面對現(xiàn)實中沒有及時解決的法律問題，也不能責備于法學家，而應當責備自己。因為，法官更有責任解決這些問題，特別是自己審理的案件，自己更是解決這一問題的第一責任人。法官的使命決定了法官應當責無旁貸地承擔探索法學理論的責任，應當在審判崗位上與法學家一起共同繁榮法學事業(yè)。
正是基于工作的壓力和職業(yè)責任的要求，我在審判工作中帶著問題學，邊學習邊研究，把研究成果運用到具體審判工作中。同時，指導基層法院也是自己的職責之一，面對基層法院普遍存在的問題，不僅使我震撼大，也對我壓力大。我曾經(jīng)下去講過一些課，但授課面有限，授課內容也有限，加之人員流動大，難以有效地解決基層法院婚姻審判的質量問題。為此，我決定結合司法實踐存在的問題，從一種全新的角度，寫一本婚姻法著作，系統(tǒng)地介紹有關知識，并對一些疑難問題提出解決方法，以便大家參考。于是便有了此書。
我乃一名布衣法官，著書并非本行，委實因工作壓力而強為之。倘能為規(guī)范婚姻審判行為，完善婚姻審判體制，聊以獻芹，則為大幸。
四、身份法研究任重而道遠
身份法需要研究的問題相當多，這里僅就婚姻審判中亟待解決的問題，略舉二三。
（一）關于婚姻審判程序和機制問題
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